2.4.2 Ontvangst en commentaar

In zijn noot bij het arrest trachtte Houwing enige nuance aan te brengen in de overweging van de Hoge Raad dat bij afwezigheid van een statutair voorkeursrecht het tot uitgifte bevoegde orgaan geheel vrij is om naar eigen inzicht van de emissiebevoegdheid gebruik te maken en aldus bij de uitoefening van deze bevoegdheid niet gebonden zou zijn aa7.3.1n het belang van een (meerderheids) aandeelhouder tot instandhouding van een bestaande machtsverhouding. Volgens Houwing zou dit anders liggen indien de machtsverhouding binnen de AVA op een overeenkomst zou berusten. Een dergelijke overeenkomst zou in de visie van Houwing veelal kunnen worden afgeleid uit de omstandigheden waaronder de oprichting van de N.V. plaatsvond. Zelfs indien een dergelijke overeenkomst geheel afwezig zou zijn, zou volgens Houwing een uitgiftebesluit dat niet door een kapitaalbehoefte was ingegeven, maar enkel tot doel had een wijziging in de machtsverhouding in de AVA aan te brengen “licht in strijd met den aard der vennootschapsovereenkomst, de billijkheid en de goede trouw zijn.”1

Van der Grinten ging in zijn commentaar bij het Doetinchemse Ijzergieterijarrest in De N.V. nog verder.2 Hij benadrukte in lijn met Houwing het belang van de redelijkheid als beperking voor de beslissingsvrijheid van de commissarissen bij het uitoefenen van hun emissiebevoegdheid3 en stelde in aanvulling daarop dat het in zijn visie ontoelaatbaar was om een wijziging in de machtspositie in de N.V. aan te brengen door middel van een aandelenuitgifte wanneer de grootste aandeelhouder bereid is en in staat is om in een dergelijke uitgifte te participeren. Het voornaamste bezwaar van Van der Grinten was echter principieel van aard: hij verwierp het onderscheid dat de Hoge Raad impliciet aanbracht tussen het belang van de vennootschap enerzijds en het belang van haar aandeelhouders anderzijds. Voor besloten N.V.’s achtte Van der Grinten dit een onjuiste voorstelling van zaken: “Als vennootschap is zij [de besloten N.V.] noodzakelijk gericht op haar aandeelhouders. Zij is voor aandeelhouders een middel; zij is niet doel in zichzelf. Het belang dezer vennootschap is, zolang het vennootschapskarakter bewaard blijft, geen ander dan het gemeenschappelijk belang der aandeelhouders. Nu kan uiteraard het gemeenschappelijk belang der aandeelhouders niet stroken met het belang van een individuele aandeelhouder. Bij de bepaling van hetgeen het gemeenschappelijk belang van aandeelhouders is, moet echter het belang van de meerderheid zwaarder wegen dan dat van de minderheid.”4 Van der Grinten benadrukte hier het vennootschappelijk karakter van de besloten N.V.. Volgens hem was in deze context geen plaats voor een ander belang dan het belang van de gezamenlijke vennoten/aandeelhouders.5 Wel erkende Van der Grinten dat dit ‘vennootschappelijk karakter’ vrijwel geheel verloren was in de publieke N.V.: “Het moge juist zijn dat de publieke N.V. zich meer en meer ontwikkeld heeft tot een instelling, die een geheel eigen leven leidt en waarbij de positie van aandeelhouders niet anders is dan die van kapitaalverschaffers.”6

Of Van der Grinten met het laatstgenoemde citaat impliciet heeft willen aangeven dat het belang van de vennootschap bij een publieke N.V. wél iets anders kon zijn dan het belang van de gezamenlijke aandeelhouders, wordt uit de tekst niet duidelijk. In een later artikel uit 1952 lijkt hij dit tegen te spreken.7 Hierin overwoog Van der Grinten in algemene zin het volgende: “De N.V. is vennootschap, hetgeen betekent dat in haar belichaamd is een samenwerking van vennoten tot bereiking van hun stoffelijk voordeel, (…). Uit het doel der vennootschap volgt, dat haar belang onlosmakelijk verbonden is aan het belang van haar aandeelhouders. De N.V. heeft geen volstrekt eigen belang. Zij is rechtspersoon, doch deze verzelfstandiging gaat niet zover, dat zij los komt te staan van haar leden. Zij is de rechtens verpersoonlijkte band tussen haar leden. Of van een andere kant benaderd, de vennootschap heeft ten aanzien van haar aandeelhouders een dienende functie. Het werkelijke belang der vennootschap is het belang der gezamenlijke leden. Naar mijn mening bestaat hier een volstrekte identiteit. Zij volgt logisch uit het wezen van de vennootschap.”8 De algemene strekking van deze stelling doet vermoeden dat Van der Grinten’s observatie ook op de publieke N.V. van toepassing zou zijn. Men zij erop bedacht dat Van der Grinten het N.V.-recht voornamelijk vanuit het perspectief van de besloten N.V. benaderde.9 Of hij bij de hierboven weergegeven beschrijving van het belang van de N.V. mede de publieke N.V. voor ogen heeft gehad, staat dus allerminst vast.

Ook in latere geschriften heeft Van der Grinten zijn kritische opstelling ten aanzien van het Doetinchemse Ijzergieterij-arrest gehandhaafd.10 Zijn kritiek zag echter niet zozeer op de ‘belang van de vennootschap’-maatstaf die de Hoge Raad voor de uitoefening van bevoegdheden van commissarissen had aangelegd, maar enkel op de wijze waarop de Hoge Raad in het concrete geval invulling aan deze maatstaf had gegeven door het laten passeren van het betreffende emissiebesluit. Met de formulering van het begrip ‘belang van de vennootschap’ als zodanig lijkt Van der Grinten weinig moeite te hebben gehad, althans hij lijkt dit niet als een nieuw element in de rechtsontwikkeling te hebben gezien. In 1952 merkte hij hierover op: “De organen van de N.V. moeten zich bij haar besluiten en daden laten leiden door het belang der vennootschap. Algemeen wordt dit in de practijk van ons vennootschapswezen erkend, hetgeen iets anders is, of ook inderdaad steeds dienovereenkomstig wordt gehandeld. Erkenning in woord en geschrift vindt echter voortdurend plaats.”11 De notie van het belang van de vennootschap was ook niet nieuw. Zij kwam ook voor 1949 reeds in de literatuur voor, al werd de term toentertijd nog gebruikt als synoniem voor het gezamenlijk belang van de vennoten.12 Van der Grinten achtte dus waarschijnlijk de aangelegde maatstaf juist, alleen de concrete toepassing in het Doetinchemse Ijzergieterij-arrest niet. Het was Löwensteyn in zijn dissertatie uit 1959 die kritische kanttekeningen plaatste bij de richtsnoer van het belang van de vennootschap. Volgens Löwensteyn was het belang van de vennootschap niet de juiste maatstaf voor het uitoefenen van bevoegdheden van bestuurders en commissarissen die de aard en omvang van de samenwerking van de N.V. raken.13 Hoewel anders geformuleerd lijkt deze opvatting van Löwensteyn materieel gezien met de (toenmalige) opvatting van Van der Grinten overeen te komen. Wel stelde Löwensteyn expliciet dat het Doetinchemse Ijzergieterij-arrest in zijn opvatting niet als vaste jurisprudentie moest worden beschouwd.14 Gezien de ontwikkelingen die erna zouden volgen, heeft deze opvatting van Löwensteyn geen stand gehouden.