5.6.1 Regels voor beginseltoerekening

Aan de hand van de bouwstenen uit de rechtspraak en literatuur die in de vorige paragrafen zijn beschreven, zal in deze paragraaf tot een theorie met betrekking tot de toerekening van onrechtmatige informatieverstrekking aan de overheid worden gekomen. Hierbij stel ik voorop dat ik geen aanleiding zie voor het vereenzelvigen van de eisen van onrechtmatigheid en toerekenbaarheid, in de zin dat de toerekenbaarheid is gegeven met de onrechtmatigheid van het verstrekken van onjuiste informatie.1 Een dergelijke verstrekkende opvatting, inhoudende dat het vereiste van toerekenbaarheid in het geheel niet wordt gesteld in publiekrechtelijke verhoudingen, wordt verdedigd door Scheltema & Scheltema.2 Deze opvatting is echter in strijd met de tekst én het systeem van artikel 6:162 BW.3 Zij vindt ook geen steun in de rechtspraak. Op grond van artikel 6:162 lid 1 BW wordt het plegen van een onrechtmatige daad immers onvoldoende geacht om aansprakelijkheid aan te nemen, en is tevens vereist dat die daad kan worden toegerekend aan de dader. Dat het gaat om twee zelfstandige vereisten, blijkt voorts uit het feit dat het tweede en derde artikellid ter zake een afzonderlijke regeling bevatten. Tussen beide eisen, waarvan de eerste een objectief en de tweede een subjectief karakter heeft, moet dan ook onderscheid worden gemaakt.

Om die reden moet ook het standpunt van Barendrecht e.a. worden verworpen, dat inhoudt dat het vereiste van toerekenbaarheid geen zelfstandige rol (van betekenis) speelt bij de vaststelling van aansprakelijkheid wanneer informatie is gegeven waarop de burger mag afgaan.4 Of de burger redelijkerwijs heeft mogen vertrouwen op de juistheid van informatie is maatgevend (geweest) in het kader van de beoordeling van de onrechtmatigheid van de informatieverstrekking (zie paragraaf 4.7.2). Als het vertrouwensoordeel tevens beslissend zou zijn voor de beoordeling van de toerekenbaarheid, zou het vereiste van toerekenbaarheid in zoverre geen aanvullende toets meer meebrengen. De wetgever heeft evident iets anders beoogd. Bijzonder is wel dat de persoonlijke eigenschappen van de dader – lees: de overheid – bij informatieverstrekking niet alleen een rol spelen bij de toerekening van de onrechtmatige daad, maar ook al een rol (kunnen) hebben gespeeld bij het oordeel dat onrechtmatig is gehandeld.5 Van belang hierbij zijn namelijk subjectieve elementen als de hoedanigheid van de overheid, en, meer specifiek, van de informatie verstrekkende persoon binnen die overheid (paragraaf 4.7.9 en 4.7.10). Het oordeel dat de burger redelijkerwijs mocht vertrouwen op de juistheid van de gegeven informatie is echter objectief van aard. Hierin ligt niet, althans niet zonder meer, een subjectief verwijt aan het adres van de informatie verstrekkende overheid besloten. Het vertrouwensoordeel behelst, om met Jansen te spreken, ‘een kleurloze vaststelling, vrij van enig verwijt’.6 De toerekening gaat dus niet hand in hand met het onrechtmatigheidsoordeel. Dit betekent mijns inziens dat artikel 6:162 lid 3 BW zijn betekenis behoudt, en dat moet worden gezocht naar een grond voor toerekening van de onrechtmatige daad, hetzij krachtens schuld, hetzij krachtens verkeersopvattingen.

Dat de eis van toerekenbaarheid afzonderlijk moet worden gesteld, zegt nog niets over de inhoud van de toets die in dit verband moet worden aangelegd. Treft de overheid een – persoonlijk en subjectief – verwijt ter zake van de onjuistheid van de informatie, dan is plaats voor toerekening krachtens schuld (paragraaf 5.2). Dit zal doorgaans mogelijk zijn, gelet op de bijzondere hoedanigheid van de overheid, die meebrengt dat zij bij uitstek deskundig wordt geacht met betrekking tot het recht (paragraaf 4.7.9).7 Voor onjuiste informatieverstrekking komt de stelling dat de gepleegde onrechtmatige daad niet kan worden toegerekend aan de dader, neer op een beroep op rechtsdwaling, in de zin dat de overheid niet op de hoogte was noch behoorde te zijn van de juiste wetsuitleg. Algemeen wordt echter aangenomen dat dwalingen omtrent het objectieve recht in beginsel voor rekening en risico van de overheid komen, en op goede gronden.8 De rechter zal dan ook niet spoedig van oordeel zijn dat de overheid een beroep kan doen op verontschuldigbare rechtsdwaling. Geheel uitsloten is dat echter niet.9 Wordt een dergelijk beroep gehonoreerd door de rechter, dan sluit dat – een verontschuldigbare dwaling ten aanzien van het objectieve recht , de overheid mocht dwalen omtrent het bestaan of de betekenis van een norm – schuld inderdaad uit.10 Toerekening krachtens verkeersopvattingen – zoals bij vernietigde besluiten11 – is dan nog steeds mogelijk, maar niet wenselijk. Het oordeel dat de overheid een beroep toekomt op verontschuldigbare rechtsdwaling brengt mijns inziens mee dat het in de gegeven omstandigheden niet per se redelijker is om de schade voor rekening van de overheid te brengen.

Kernvraag is hiermee binnen het kader van artikel 6:162 lid 3 BW in welke zeldzame gevallen het beroep van de overheid op rechtsdwaling toelaatbaar is, waardoor toerekening krachtens schuld noch verkeersopvattingen mogelijk is. Wanneer is het redelijk(er) om de schade voor rekening van de burger te laten, althans, onredelijk(er) om deze voor rekening van de collectiviteit te brengen? Waar is het omslagpunt gelegen? Als vertrekpunt voor de beantwoording van deze vragen neem ik het arrest Blaricum/Roozen (paragraaf 5.3). Hierin stelde de Hoge Raad het verschaffen van informatie voor de beoordeling van de (onrechtmatigheid en) schuld op één lijn met het weigeren van een bouwvergunning in strijd met de wet.12 Uit dit arrest kan geen algemene regel worden afgeleid. Het oordeel van de Hoge Raad in dit arrest lijkt hiervoor te sterk te zijn ingegeven door de specifieke omstandigheden van het betreffende geval (vgl. paragraaf 3.4.5.2). Het ging namelijk om het verschaffen van informatie dat onder die specifieke omstandigheden voor de beoordeling van de onrechtmatigheid en de schuld moest worden gelijkgesteld met een (gelijkluidende) beschikking waarbij een bouwvergunning werd geweigerd. Wanneer een dergelijke weigering wordt vernietigd door de bestuursrechter wegens strijd met de wet is de toerekening van die onrechtmatige daad aan het overheidsorgaan in beginsel gegeven (paragraaf 5.5.1). Deze regel vond in het arrest Blaricum/Roozen overeenkomstige toepassing op het verstrekken van informatie.13 Uit dit arrest volgt niet noodzakelijkerwijs dat die regel ook geldt in de ‘normale gevallen’, waarin niet uit een uitspraak van de bestuursrechter op een beroep tegen een reëel besluit blijkt dat de informatie onjuist was wegens strijd met de wet, of wanneer in geheel geen posterieur besluit is genomen. Uit het arrest blijkt evenmin dat de regel zich voor toepassing leent wanneer de informatieverstrekking niet – naar vorm en gevolgen – kan worden gelijkgesteld met een dergelijk besluit. Uit de rechtspraak van na 1987 blijkt bovendien niet dat het arrest nog steeds geldend recht is.14

Uit de rechtspraak kan dus niet zonder meer worden opgemaakt dat de toerekening van onrechtmatige informatieverstrekking (steeds) zonder meer is gegeven, althans in beginsel is gegeven. Steun voor de conclusie dat de regel van de beginseltoerekening niet rechtstreeks van toepassing is, kan worden gevonden in het Begaclaim-arrest (paragraaf 5.5.3). Hierin stelde de Hoge Raad buiten twijfel dat de rechtspraak waarin de leer van de beginseltoerekening is aanvaard, uitsluitend betrekking heeft op besluiten met het kenmerk dat zij eenzijdig de rechtspositie van de burger bepalen.15 In het arrest Windpark/Delta werd het bereik van de bedoelde regel iets anders geformuleerd, en werd overwogen dat de regel betrekking heeft op ‘door een bestuursorgaan genomen besluiten die in strijd zijn met de wet’.16 Wat er ook zij van deze verschillen in formulering, op basis van deze twee arresten staat buiten kijf dat de rechtspraak over besluitenaansprakelijkheid die in paragraaf 5.5.1 werd besproken niet rechtstreeks van toepassing is op het geval van onjuiste informatieverstrekking.17 Hierbij is voor mij – anders dan voor A-G Keus18 – zonder belang dat de besluitenaansprakelijkheid een pendant heeft in de leer van de formele rechtskracht. De achtergrond van die tegen-hang is gelegen in het belang van een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter (paragraaf 3.4.2). Deze verdeling lijkt mij echter niet redengevend voor het bestaan van de regel van beginseltoerekening, aangezien de bestuursrechter zich niet uitspreekt over de civielrechtelijke vraag naar de toerekening van het nemen van een onrechtmatig besluit aan de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort.19

Nu de regel van beginseltoerekening niet rechtstreeks van toepassing is, is de vervolgvraag of grond bestaat voor overeenkomstige toepassing van deze regel in gevallen van onrechtmatige informatieverstrekking. Als uitgangspunt voor de beantwoording van deze vraag neem ik de twee pijlers van de argumentatie uit het arrest Boeder/Staat: het wetgeversargument en het redelijkheidsargument (paragraaf 5.5.1). Het oordeel dat de verkeersopvattingen zich ertegen verzetten dat de overheid zich kan beroepen op rechtsdwaling of onzekerheid omtrent de juiste uitleg van de wet, werd in dit arrest gemotiveerd met de vaststelling dat (i) wettelijke regelingen niet afkomstig zijn van de burger en het oordeel dat (ii) het redelijker is om de schade die voortvloeit uit een besluit dat berust op een onjuiste wetsuitleg voor rekening te brengen van de collectiviteit. Waterdicht is deze argumentatie niet.20 De meeste besluiten die onrechtmatig zijn wegens strijd met de wet berusten immers niet op wettelijke regelingen die wél afkomstig zijn van het bestuursorgaan dat het onrechtmatige besluit heeft genomen, maar, bijvoorbeeld, op een wet in formele zin.21 Evenmin zal het desbetreffende bestuursorgaan het ‘redelijker’ vinden dat het de schade moet dragen in gevallen waarin het onrechtmatige besluit ex tunc eigenlijk rechtmatig was. Te denken valt aan het geval waarin een besluit sneuvelt wegens een wetswijziging met terugwerkende kracht22 en het geval waarin het besluit wordt vernietigd omdat de bestuursrechter ‘omgaat’, dat wil zeggen, de wet ineens anders gaat uitleggen dan op het moment waarop het bestreden besluit werd genomen. Deze twee argumenten gaan dan ook slechts op als men de overheid als één en ondeelbaar ziet. Hierbij is het niet zozeer in alle gevallen ‘redelijker’ dat de schade in de specifieke verhouding tussen de benadeelde burger en de betrokken overheidsrechtspersoon voor rekening van laatstgenoemde komt. Wel wordt het in algemene zin ‘redelijker’ geacht dat de schade steeds voor rekening van de overheid als geheel wordt gebracht, ongeacht of het besluit onrechtmatig is door een handelen of nalaten van het bestuur, de wetgever of de rechter.

Deze kanttekeningen doen er niet aan af dat het eerste argument (‘de overheid als generator van het recht’) niet alleen opgaat voor vernietigde besluiten maar ook voor informatieverstrekking die berust op een onjuiste wetsuitleg: het ‘recht’ waarover onjuiste informatie is verstrekt, is nimmer afkomstig van de burger. Bij het tweede argument is dat minder evident. Hierbij passen drie opmerkingen. Ten eerste eist de redelijkheid eerder dat schade als gevolg van een besluit voor rekening van de collectiviteit komt dan schade als gevolg van onjuiste informatieverstrekking. Een onjuiste wetsuitleg bij het nemen van een besluit heeft tot gevolg dat de rechtspositie van de burger eenzijdig onjuist wordt bepaald. Informatieverstrekking roept daarentegen geen verplichting voor de burger in het leven om zich daaraan te conformeren. Dat doet hij vrijwillig, in de veronderstelling dat hij juist is geïnformeerd (paragraaf 4.7.4). Ten tweede wordt het – blijkens de bewoordingen van het arrest Boeder/Staat – redelijk gevonden om de schade voor rekening te brengen van de collectiviteit, of onredelijk gevonden om deze voor rekening van de individuele burger te laten.23 Dergelijke bewoordingen roepen associaties op met de aansprakelijkheid – uit rechtmatige overheidsdaad – op grond van het égalité-beginsel. Het gaat echter bij de toerekening van een onrechtmatige daad aan de overheid niet zozeer om een onevenredige benadeling van de ene burger in vergelijking met andere burgers, maar om de verdeling van het risico van onrechtmatig handelen over de overheid en die ene burger.24 Het égalité-beginsel is daarom geen goede inspiratiebron in het kader van de toerekenbaarheid.25 Het derde punt is meer een nuance: schade als gevolg van een onjuiste wetsuitleg komt doorgaans niet direct voor rekening van de collectiviteit, maar vaker voor rekening van de verzekeraar van het betrokken overheidslichaam.26 Zij komt wel indirect voor rekening van de samenleving, omdat de verzekeringspremie wordt voldaan uit de algemene middelen.

Het tweede argument is bovendien normatief van aard, en is alleen van waarde als wordt bezien om welke reden het redelijker wordt geacht om de schade als gevolg van een onjuiste wetsuitleg voor rekening van de collectiviteit te brengen. De overwegingen van de Hoge Raad bieden hierover geen uitsluitsel.27 Met Schueler,28 Polak29 en Pennarts30 meen ik dat de grondslag voor het overheidsaansprakelijkheidsrecht uit onrechtmatige daad verband houdt met de idee van de rechtsstaat.31 Deze idee ligt ook ten grondslag aan de toerekening van onrechtmatige informatieverstrekking krachtens verkeersopvattingen, waarbij de taak van de overheid in de rechtsstaat en haar bijzondere positie in het recht van belang zijn. Eén van de taken van de overheid is immers het verstrekken van informatie óver het recht (paragraaf 4.7.9), mede omdat formele legaliteit niet voldoende is voor de rechtszekerheid van de burger (paragraaf 2.3.1.2). Informatieverstrekking geschiedt dus ter bevordering van de rechtszekerheid van de burger. Dat die taak op de overheid rust, komt niet alleen voort uit de afhankelijkheidspositie die de burger inneemt ten opzichte van het bestuur. Zij berust ook op de aanname dat de overheid bij uitstek in staat is om juiste informatie te verstrekken over het recht, omdat zij de auteur is van het geschreven recht en tevens informatiefabriek en soms -monopolist. Waar de overheid onjuiste informatie verstrekt en derhalve niet in staat is om de waarborgen van het rechtszekerheidsbeginsel te operationaliseren, komt overheidsaansprakelijkheid in beeld.32 Zodoende wordt het systeem van rechtsbescherming tegen de overheidsmacht vervolmaakt, en wordt de schending van het vertrouwen van de burger dat hij juist is geïnformeerd geheeld door het betalen van schadevergoeding.33 Het overheidsaansprakelijkheidsrecht strekt dus uiteindelijk tot compensatie van het geschonden vertrouwen van de burger in de rechtsstaat.

Tegen deze achtergrond ben ik van mening dat de argumenten vóór een spoedige toerekening van onrechtmatige informatieverstrekking aan de overheid zwaarder wegen dan de argumenten tegen.34 Voor mij zijn de hoedanigheid van de overheid en de aard van haar gedraging beslissend. De hoedanigheid van de overheid speelt reeds een hoofdrol bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van het overheidshandelen (paragraaf 4.7.9 en 4.7.10), maar moet mijns inziens ook bij de toerekening van dat handelen aan de overheid doorslaggevend worden geacht. De taak en positie van de overheid brengt immers mee dat zij een tweeledige verantwoordelijkheid draagt voor de rechtszekerheid van de burger: de overheid is de belangrijkste vormer van het recht en dient de burger in staat te stellen om daarvan kennis te nemen. Het bestuur is verantwoordelijk voor een groot deel van de rechtsvorming en de rechtsvinding, en daarnaast voor de handhaving en toepassing van de wet.35 Hieruit vloeit voort dat de overheid bij uitstek deskundig wordt geacht ten aanzien van het recht. Een onjuiste uitleg van de wet behoort – om die reden – in beginsel voor haar rekening te komen: de verantwoordelijkheid van de overheid voor de rechtszekerheid van de burger verzet zich ertegen dat zij zich spoedig op rechtsdwaling kan beroepen.36