16.7.4 Het kort geding: een voorlopige of bewarende maatregel?

Een kort geding procedure komt voor in het procesrecht van België1 en Nederland. De procedure is gericht op het treffen van tijdelijke voorzieningen zonder een oordeel ten gronde te geven.2 Het is de vraag of een kort geding is aan te merken als een voorlopige of bewarende maatregel. Beantwoording van deze vraag is van groot belang. Bij bevestigende beantwoording kan worden afgeweken van de art. 23/17 en 24/18 EEX-V°Nerdrag en derhalve de aangewezen rechter. Bij ontkennende beantwoording kan in geval van forumkeuze in beginsel slechts een kort geding aanhangig worden gemaakt bij het forum prorogatum.

Is het kort geding echter een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art. 31 EEX-V°/24 Verdrag gelet op de arresten Reichert/Dresdner Bank,3 Van Uden/Deco-Line4 en Mietz/Intership.5 Volgens het eerste arrest zijn voorlopige of bewarende maatregelen bedoeld om een feitelijke of juridische situatie te handhaven ter bewaring van rechten waarvan de erkenning langs andere weg wordt gevraagd voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt.6 Een kort geding heeft echter niet noodzakelijkerwijs betrekking op behoud. In een kort geding zal een eiser veelal een interventie van de rechter verwachten die verandering moet brengen in de feitelijke of juridische situatie. Gedacht kan worden aan een vordering tot nakoming, een voorschot op de schadevergoeding, het 'incasso kort geding'7of een straatverbod tegen een `stalkey'. Art. 31 EEX-V°/24 Verdrag ziet niet alleen op bewarende maatregelen, maar ook op voorlopige maatregelen. Het 'conserverende' karakter behoeft daarom niet steeds aanwezig te zijn, indien een voorziening wordt gevraagd. Het Hof van Justitie onderkent dat in het arrest Mietz/Intership8 en duidt het (incasso) kort geding als een spoedprocedure ter verkrijging van voorlopige maatregelen.9

Ten tweede ontbreekt aan een kort geding vaak de facto het karakter van een voorlopige of bewarende maatregel doordat vaak geen bodemprocedure aanhangig is of wordt gemaakt. Uit het Reichert II arrese10 lijkt te volgen dat de bodemprocedure aanhangig moet zijn, omdat het moet gaan om maatregelen waarvan de erkenning in een bodemprocedure is gevraagd. Anders dan in het bestuursrecht11 bestaat geen connexiteitsvereiste op grond waarvan een bodemprocedure aanhangig moet zijn opdat de eiser in kort geding ontvankelijk kan zijn. Indien het voorschot op de schadevergoeding is verkregen of de schorsing van een directeur in stand blijft, zal vaak geen bodemprocedure meer volgen. De voorlopige maatregel blijft dan voor onbepaalde tijd de verhouding tussen de procespartijen bepalen zonder dat het ooit tot een bodemprocedure komt.

Het Hof van Justitie lijkt in de zaak Van Uden/Deco-Line12 een materiële of inhoudelijke benadering ten aanzien van een kort geding te kiezen en sluit zich daarmee aan bij de tweede opvatting. Toch blijkt uit het daarop volgende (derde) arrest geen sprake van een zuivere keuze voor de materiële of inhoudelijke benadering. In het arrest Mietz/Intership13 concludeert het Hof van Justitie op grond van de art. 289 - 297 Oud Rv dat het Nederlandse kort geding een procedure is in de zin van art. 31 EEX-V°/24 Verdrag. Daarmee kiest het Hof van Justitie voor een procesrechtelijke benadering. Een uitzondering maakt het Hof van Justitie echter voor de geldvordering in kort geding. Voor de vordering tot betaling van een geldsom in kort geding heeft het Hof van Justitie in de arresten Van Uden/Deco-Line14 en Mietz/ Intership15 geoordeeld dat een (geld)vordering in kort geding slechts een voorlopige of bewarende maatregel is in de zin van art. 31 EEX-V°/24 Verdrag, indien:

Zoals bij de reële band en de waarborg tot terugbetaling die vereist zijn voor toepasselijkheid van art. 31 EEX-V°/24 Verdrag, moeten deze voorwaarden zijn vervuld opdat de vordering tot betaling van een geldsom in kort geding kan worden beschouwd als een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art. 31 EEX-V°/24 Verdrag 19 Deze voorwaarden zijn echter niet zonder meer van toepassing. Indien de bevoegdheid is gebaseerd op één van de bevoegdheidsregels van EEX-V°Nerdrag, gelden deze voorwaarden niet. Dat volgt mede uit de bijzonderheid van de casus die ten grondslag ligt aan het arrest Van Uden/Deco-Line20 waarin door een arbitraal beding de gewone rechter niet bevoegd was. Ook in het arrest Mietz/Intership21 benadrukt het Hof van Justitie dat indien de rechter in kort geding bevoegd is op grond van de bevoegdheidsregels in het EEX, deze uitzondering niet geldt. Het Hof van Justitie past zijn eigen arrest Van Uden/Deco-Line22 niet consequent toe in het arrest Mietz/ Intership.23 Uit het laatste arrest24 blijkt namelijk dat de rechter in kort geding te Leeuwarden in ieder geval bevoegd was op grond van een stilzwijgende forumkeuze ex art. 18 EEX, omdat Mietz (verweerder) de bevoegdheid van de rechter in kort geding niet (tijdig) had betwist. Zowel in het arrest Van Uden/Deco-Line25 als Mietz/Intership26 is bevoegdheid op grond van de art. 2 en 5 tot en met 18 Verdrag voor het Hof van Justitie aanvaardbaar, zodat de bevoegdheid niet uitsluitend op art. 31 EEX-V°/24 Verdrag behoeft te worden gebaseerd en de bovengenoemde twee extra eisen gelden. Uit het arrest Mietz/Intership27 lijkt echter te volgen dat de bevoegdheid moet voortvloeien uit de art. 2 en 5 tot en met 23 EEX-r/17 Verdrag.28Ik acht een zodanige lezing van het arrest niet juist.29 De bevoegdheid op grond van art. 24 EEX-V°/18 Verdrag is gelijkwaardig ten opzichte van de bevoegdheden in de art. 2 en 5 tot en met 23 EEX-V°/17 Verdrag. Bovendien zou die lezing leiden tot een niet verklaarbaar onderscheid tussen de art. 23 EEX-V°/17 (uitdrukkelijke forumkeuze) en 24 EEX-V°/18 (stilzwijgende forumkeuze) Verdrag. Wat te denken van de situatie waarin partijen een nadere schriftelijke forumkeuze sluiten voor het kort geding en eiser en verweerder daarvan tijdens de procedure geen melding maken bij verschijning van de verweerder.30

Ik zie voorts geen reden uitdrukkelijke forumkeuze anders te behandelen dan stilzwijgende forumkeuze, omdat de verweerder niet expliciet met de bevoegdheid heeft ingestemd en daarom dient te worden beschermd tegen een stilzwijgende forumkeuze. De verweerder zal zijn opgeroepen overeenkomstig de regels van de Betekeningsverordening31 c.q. het Haags Betekeningsverdrag 1965, zodat de verweerder tijdig voor de zitting op de hoogte is van de kort geding procedure en zich daarop heeft kunnen voorbereiden.

Opvallend is dat het Hof van Justitie niet meer de voorwaarde stelt dat een bodemprocedure ten tijde van het kort geding aanhangig moet zijn in tegenstelling tot zijn eerdere overweging in het arrest Reichert/Dresdner Bank.32 Bij forumkeuze behoeft derhalve geen bodemprocedure bij de gekozen rechter aanhangig te zijn. Dit oordeel is mijns inziens de betere visie gelet op het bepaalde in art. 257 Rv, dat de uitspraak in kort geding geen nadeel toebrengt aan de zaak ten gronde. Dat bij het Nederlandse civiele kort geding geen bodemprocedure volgt, is slechts het gevolg van de beslissing van partijen. De afwezigheid in veel gevallen van een bodemprocedure hangt ook samen met de voorwaarde dat de rechter in kort geding 'prima facie' overtuigd moet zijn van het gelijk van de eiser voordat hij tot toewijzing van een vordering zoals betaling van een geldsom overgaat. Het Hof van Justitie lijkt door zijn voorwaarde van zekerheidsstelling de eiser daartoe echter te dwingen indien sprake is van een incasso kort geding. De eiser zal in geval van toewijzing van zijn vordering een garantie moeten (laten) afgeven. Meestal zal dat een bankgarantie zijn. Behoudens zekerheid heeft de eiser dan weinig gewonnen. Een bankgarantie zal immers meestal een blokkering van een 'obligo' tot eenzelfde bedrag inhouden, zodat de eiser per saldo qua liquiditeit niet op de zaak vooruitgaat. Hij kan niet over het toegewezen bedrag beschikken tot de uitkomst van de bodemprocedure. Bovendien zijn kosten verbonden aan het stellen van een bankgarantie. Het lijkt in zulke gevallen dan ook eerder aangewezen dat de verweerder een bankgarantie stelt binnen een bepaalde termijn en bij gebreke daarvan wordt veroordeeld tot betaling aan eiser van het toegewezen bedrag.

Het Hof van Justitie oordeelt voorts dat de uitspraak in een incasso kort geding slechts betrekking mag hebben op 'bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden'. Deze overweging wekt verbazing, omdat toewijzing van een geldvordering nooit betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen. Na toewijzing kan een geldvordering op alle vermogensbestanddelen van de verweerder worden verhaald behoudens enige uitzonderingen, zoals goederen bestemd voor openbare dienst.33 Met 'aangezochte rechter' is mijns inziens in geval van een forumkeuze niet de voor de bodemprocedure aangewezen rechter bedoeld, maar de kort geding rechter. Mijns inziens dient deze voorwaarde niet te beperkt te worden opgevat. Een vordering tot betaling van een geldvordering tegen een in die staat gevestigde partij voldoet aan deze voorwaarde ook als het petitum geen beperkingen vermeldt.34

Het Hof van Justitie oordeelde in de arresten Van Uden/Deco-Line35 en Mietz/ Intership36 over een vordering tot betaling van een geldsom die verschuldigd was uit hoofde van een overeenkomst. In beide arresten ging het derhalve om de (gedeeltelijke) nakoming van een overeenkomst. In de rechtsoverwegingen van de arresten Van Uden/Deco-Line37 en Mietz/Intership38 spreekt het Hof van Justitie dan ook over een vordering tot 'betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie' .39 De arresten lijken daardoor een bredere strekking te hebben dan alleen de vordering tot betaling van een geldsom; de arresten zouden zien op alle vorderingen in kort geding tot (gedeeltelijke) nakoming van een overeenkomst. De dicta van de arresten Van Uden/Deco-Line40 en Mietz/Intership41 zijn echter uitdrukkelijk beperkt tot de vordering strekkende tot betaling van een geldsom.42 Gelden de arresten echter niettemin voor alle vorderingen tot nakoming? Naar mijn mening is er geen reden onderscheid te maken tussen nakoming van contractuele verbintenissen niet zijnde geldvorderingen en de betaling van een geldsom. Wat is het verschil met een vordering waarbij andere contractuele prestaties worden geëist of nakoming van de prestatie die staat tegenover de betaling van de geldsom? In beide gevallen bestaat een risico dat bij een ander oordeel in de bodemprocedure niet kan worden terugbetaald en nakoming van een overeenkomst dwingt de debiteur bijna steeds tot een doen. Materieel bestaat geen verschil. Naar mijn mening moeten de arresten van het Hof van Justitie dan ook geacht worden betrekking te hebben op alle vorderingen tot (gedeeltelijke) nakoming van contractuele verbintenissen.

Het Hof van Justitie is in het arrest Van Uden/Deco-Line dan ook duidelijk over zoals de Commissie het noemde — 'positieve maatregelen'. Ook een 'doen' kan een voorlopige of bewarende maatregel zijn. Dit oordeel is naar mijn mening onontkoombaar, omdat art. 31 EEX-V°/24 Verdrag geen onderscheid maakt tussen 'positieve' en 'negatieve' voorlopige of bewarende maatregelen die de rechter ingevolge art. 31 EEX-V°/24 Verdrag kan gelasten.43 Wel acht het Hof van Justitie in zulke gevallen een noodzaak aanwezig dat de rechter beperkingen verbindt aan de maatregelen die hij gelast zodat het voorlopige of bewarende karakter blijft behouden.

Uitgangspunt blijft derhalve dat een kort geding in beginsel een voorlopige of bewarende maatregel is in de zin van art. 31 EEX-V°/24 Verdrag.44 Een uitzondering geldt voor een kort geding waarin de nakoming van een contractuele prestatie wordt gelast en de bevoegdheid van de rechter niet is gebaseerd op de art. 2 en 5 tot en met 23 (24?) EEX-V°/17 (18?) Verdrag. Daarvoor gelden de aanvullende voorwaarden om een voorlopige of bewarende maatregel te zijn in de zin van art. 31 EEX-V°/24 Verdrag.