10.2.2 Toets aan het toetsingskader

Fiscaal-theoretische toets

Op grond van de fiscaal-theoretische toets dienen (betrokkenen bij) wenselijke splitsingen niet te worden belemmerd door de vennootschapsbelastingwetgeving.1 De splitsing is in de basis een civielrechtelijke rechtsfiguur. De (Nederlandse) civiele wetgever beoogt met deze rechtsfiguur te voorzien in een praktijkbehoefte, namelijk het via één rechtshandeling mogelijk maken van een deconcentratie van vermogen.2 Als de fiscale wetgeving, in dit geval meer specifiek de Wet VPB 1969 en de Wet IB 2001, niet goed aansluit op de civielrechtelijke splitsingsvarianten, kan dat belemmerend zijn voor de betrokkenen bij de splitsing. Dat zou zelfs het gebruik van de (civielrechtelijke) rechtsfiguur kunnen ondermijnen. Om die reden is de koppeling met het Nederlandse of buitenlandse civiele recht in lijn met de fiscaal-theoretische toets. Toch is naar mijn mening verdere optimalisatie mogelijk en wenselijk. Verderop werk ik dit nader uit.3

In relatie tot de fiscaal-theoretische toets rijst nog wel de vraag of voor fiscale facilitering niet als (extra) voorwaarde gesteld zou moeten worden dat er bij de splitsing (een zelfstandig onderdeel van) een onderneming of tak van bedrijvigheid overgaat. Bij een bedrijfsfusie wordt die voorwaarde wel gesteld4 en geredeneerd vanuit het neutraliteitsbeginsel kan worden betoogd dat het dan passend is bij de splitsing een vergelijkbare benadering te volgen.5 Voor zover vermogen in het kader van een splitsing overgaat binnen concern,6 zie ik daar in elk geval geen reden voor.7 Maar ook bij splitsingen buiten concern ben ik geen voorstander van een ondernemings- of tak-van-bedrijvigheidseis. Een splitsing wordt normaal gesproken namelijk tot stand gebracht op grond van (kort gezegd) bedrijfseconomische redenen8 terwijl daarbij (los van een eventuele bijbetaling) geen geldmiddelen worden ontvangen waarmee (vennootschaps)belasting kan worden voldaan. Daar komt bij dat als gevolg van een splitsing een (aandeelhouders)band ontstaat tussen (i) de participanten van de splitsende rechtspersoon of de afsplitsende rechtspersoon zelf en (ii) de verkrijgende rechtspersoon of een groepsmaatschappij van deze verkrijger. Dat is niet zonder meer gelijk te stellen aan een reguliere overdracht van één of meer vermogensbestanddelen tussen lichamen. Gelet op het voorgaande lijkt het mij, andersom, passender om de ‘ondernemingseis’ in de bedrijfsfusieregeling te heroverwegen.9

Fiscaaltechnische toets

Art. 14a Wet VPB 1969 en art. 3.56 Wet IB 2001 maken niet duidelijk dat voor de inhoud van het begrip splitsing wordt aangesloten bij het toepasselijke civiele recht. Tot 2001 werd in (de voorlopers van) deze fiscale splitsingsbepalingen verwezen naar art. 2:334a BW. Dat was verklaarbaar omdat volgens de toen geldende wettelijke regeling uitsluitend splitsingen naar Nederlands civiel recht fiscaal begeleid tot stand konden worden gebracht. Met het oog op de gewenste duidelijkheid, toegankelijkheid en rechtszekerheid dient in de huidige fiscale bepalingen mijns inziens expliciet te worden vermeld wat onder een splitsing wordt verstaan. Dit kan relatief eenvoudig door in art. 14a, lid 1, Wet VPB 1969 en in art. 3.56, lid 1, Wet IB 2001 aan te geven dat het moet gaan om een splitsing als bedoeld in art. 2:334a BW of een daarmee vergelijkbare buitenlandse (civielrechtelijke) regeling.10 Dit kan verwarring voorkomen.11

Toets aan hoger recht

Het begrip ‘splitsing’ is in art. 2, onderdeel b, Fusierichtlijn als volgt gedefinieerd:

Art. 2, onderdeel c, Fusierichtlijn omschrijft de ‘gedeeltelijke splitsing’ als volgt:

Worden deze omschrijvingen vergeleken met ons nationaalrechtelijke begrippenarsenaal, dan is de splitsing de Fusierichtlijnpendant van wat wij nationaalrechtelijk een zuivere splitsing noemen. De gedeeltelijke splitsing is de tegenhanger van de afsplitsing. Zoals gezegd, heeft de Nederlandse fiscale wetgever de keuze gemaakt om voor het fiscaalrechtelijke begrip splitsing aan te sluiten bij het toepasselijke civiele recht. De vraag rijst of die keuze in overeenstemming is met de Fusierichtlijn. De nationale fiscale splitsingsregels in de vennootschapsbelasting en in de Wet IB 2001 moeten namelijk – ook in zuiver nationale splitsingssituaties – voldoen aan de voorschriften uit de Fusierichtlijn.12

Op het eerste gezicht lijken de nationaalrechtelijke begrippen zuivere splitsing en afsplitsing in art. 2:334a BW ruimer dan de zojuist geciteerde termen splitsing en gedeeltelijke splitsing uit de Fusierichtlijn.13 Dat is vanzelfsprekend niet strijdig met de Fusierichtlijn.14 Ik geef twee voorbeelden:

Ik schreef hiervóór bewust op het eerste gezicht. In de omschrijving van de begrippen splitsing en gedeeltelijke splitsing in de Fusierichtlijn wordt namelijk gesproken over ‘inbrengende vennootschap’ en ‘ontvangende vennootschap’.17 In art. 3 Fusierichtlijn is bepaald wat moet worden verstaan onder ‘vennootschap van een lidstaat’.18 Dat is iedere vennootschap die een rechtsvorm heeft zoals genoemd in bijlage I, deel A van de Fusierichtlijn en die bovendien voldoet aan (kort gezegd) een vestigingsplaatseis en een onderworpenheidseis.19 Deze bijlage bevat per EU-lidstaat een lijst van rechtsvormen die als vennootschappen kwalificeren. Ik focus in dit onderdeel op Nederland.20 De volgende rechtsvormen zijn voor Nederland als vennootschap aangemerkt:21 de NV, BV, open CV,22 coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, fonds voor gemene rekening,23 vereniging op coöperatieve grondslag en vereniging welke op onderlinge grondslag als verzekeraar of kredietinstelling optreedt, alsmede andere vennootschappen die zijn opgericht naar Nederlands recht en die onder de Nederlandse vennootschapsbelasting vallen (restcategorie).

Deze opsomming leert ons dat de term vennootschap uit de Fusierichtlijn niet overeenkomt met wat wij daaronder nationaalrechtelijk verstaan. Zo zijn coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen naar Nederlands civiel recht rechtspersonen en ook lichamen ex art. 2 Wet VPB 1969, maar geen vennootschappen.24 Daarnaast is de Fusierichtlijnterm vennootschap niet identiek aan het nationaalrechtelijke begrip rechtspersoon. Zo is het open FGR geen rechtspersoon, maar wel een vennootschap in de zin van de Fusierichtlijn. Verder bestaat er discussie over de vraag of stichtingen en verenigingen binnen de werkingssfeer van de Fusierichtlijn vallen. Zij worden niet expliciet genoemd in de bijlage bij de Fusierichtlijn. Het is daarom de vraag of zij kunnen worden gerekend tot ‘andere vennootschappen die zijn opgericht naar Nederlands recht en die onder de Nederlandse vennootschapsbelasting vallen’ (restcategorie).25 Wordt het begrip vennootschap naar Nederlands civiel recht uitgelegd, dan is het antwoord ontkennend, omdat stichtingen en verenigingen nationaalrechtelijk geen vennootschappen zijn.26 Het ligt mijns inziens echter meer voor de hand om de term vennootschap te interpreteren binnen de Europese Fusierichtlijncontext. Het antwoord is naar mijn mening dan bevestigend.27 Voor in Nederland gevestigde stichtingen en verenigingen die willen deelnemen aan een splitsing is deze discussie overigens (vrijwel) zonder praktische betekenis. In art. 14a Wet VPB 1969 wordt immers de term rechtspersoon gehanteerd, zodat stichtingen en verenigingen onder het bereik van de nationale splitsingsregeling vallen.28 Dat geldt ook voor hun schuldeisers (stichtingen en verenigingen) en leden (verenigingen), aangezien ook in art. 3.56 Wet IB 2001 gebruik wordt gemaakt van het begrip rechtspersoon.

In het overzicht hierna zijn de vennootschappen opgesomd die voor Nederland staan vermeld in de bijlage bij de Fusierichtlijn. Daarbij is aangegeven of dit lichamen zijn volgens de Wet VPB 1969 en of dit rechtspersonen zijn volgens het Nederlandse civiele recht:

* Er is een wetsvoorstel aanhangig waarin is voorgesteld de subjectieve belastingplicht van de Open CV te laten vervallen

** Inclusief vereniging die op onderlinge grondslag als verzekeraar of kredietinstelling optreedt

*** Andere naar NL-recht opgerichte vennootschappen die onder de Wet VPB 1969 vallen

Volgens het Nederlandse civiele recht kunnen uitsluitend rechtspersonen aan een splitsing deelnemen. In zowel art. 14a Wet VPB 1969 als art. 3.56 Wet IB 2001 wordt in lijn daarmee de term rechtspersoon gehanteerd.29 Dit betekent dat de vennootschappen die (voor Nederland) zijn genoemd in bijlage 1, deel A van de Fusierichtlijn maar die geen rechtspersoon zijn, niet onder het toepassingsbereik van art. 14a Wet VPB 1969 vallen, zodat zij de splitsing niet fiscaal begeleid tot stand kunnen brengen. De (potentieel toekomstige) participanten en schuldeisers van dergelijke vennootschappen komen evenmin in aanmerking voor fiscale facilitering. Naar mijn mening is dit strijdig met de Fusierichtlijn (zie hierna). Deze strijdigheid is volgens mij op te lossen door in alle nationale wetsbepalingen die betrekking hebben op de splitsing de term rechtspersoon te vervangen door entiteit.30 Het begrip entiteit dient als volgt te worden gedefinieerd: een lichaam als bedoeld in art. 2 en art. 3 Wet VPB 1969, een vennootschap als bedoeld in art. 54 VWEU en art. 34 EER-Overeenkomst of een vennootschap als genoemd in Bijlage I, deel A van de Fusierichtlijn.31 Dit leidt ertoe dat (in elk geval) ieder subjectief vennootschapsbelastingplichtig lichaam in de basis onder de splitsingsregeling van art. 14a Wet VPB 1969 valt, zodat fiscale facilitering in beginsel mogelijk is.32 Ook de (potentieel toekomstige) participanten en schuldeisers van dergelijke lichamen én van bedoelde vennootschappen komen dan in de basis voor fiscale begeleiding in aanmerking. Specifiek met het oog op de positie van participanten van niet-rechtspersonen verdient het mijns inziens aanbeveling om de gelijkstellingsbepaling in (art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 jo.) art. 3.56, lid 5, onderdeel b, Wet IB 2001 uit te breiden zodat ook ‘bewijzen van deelgerechtigdheid’ worden gelijkgesteld met aandelen. Het is namelijk denkbaar dat de participatiebewijzen in een splitsingspartner/niet-rechtspersoon geen aandelen, winstbewijzen of lidmaatschapsrechten zijn.33

Men kan mij tegenwerpen dat het praktische belang van deze aanbevelingen beperkt is, omdat niet-rechtspersonen toch niet kunnen deelnemen aan een splitsing naar Nederlands civiele recht. Nog daargelaten dat dit praktische argument de EU-strijdigheid niet opheft, wordt in die redenering over het hoofd gezien dat de fiscale splitsingsbepalingen in de Wet VPB 1969 en Wet IB 2001 ook betrekking hebben op splitsingen naar buitenlands civiel recht. Het is niet op voorhand uit te sluiten dat een entiteit/niet-rechtspersoon die is genoemd in de bijlage bij de Fusierichtlijn als splitsingspartner kan deelnemen aan een splitsing naar buitenlands civiel recht. Als deze niet-rechtspersoon binnenlands of buitenlands vennootschapsbelastingplichtig is, terwijl aan de splitsing bovendien vennootschappen uit twee of meer lidstaten deelnemen (art. 1, onderdeel a, Fusierichtlijn), dient in de basis fiscale begeleiding op de voet van art. 14a Wet VPB 1969 mogelijk te zijn.34 Ook op het niveau van de deelgerechtigden dient het in dergelijke gevallen in beginsel mogelijk te zijn een fiscaal gefaciliteerde splitsing tot stand te brengen.35 Dat is nu ten onrechte niet het geval, tenzij het begrip rechtspersoon in de hiervóór genoemde nationale bepalingen uit de Wet VPB 1969 en Wet IB 2001 Fusierichtlijnconform wordt geïnterpreteerd in de betekenis van vennootschap als bedoeld in bijlage 1, deel A van de Fusierichtlijn.36 Hoewel ik zo’n verzoenede interpretatie niet uitsluit, kan de fiscale wetgever mijns inziens beter op zeker spelen en de wetteksten aanpassen. Dat verdient ook met het oog op de fiscaaltechnische toets de voorkeur (duidelijkheid en rechtszekerheid).

Een andere vraag is of Nederland vanwege de Fusierichtlijn verplicht is het civiele recht aan te passen zodat het bijvoorbeeld mogelijk wordt dat vennootschappen in de zin van de Fusierichtlijn die geen rechtspersonen zijn, zoals het open FGR, kunnen deelnemen aan een splitsing volgens het civiele recht. Dat is niet het geval. De Fusierichtlijn is namelijk een gemeenschappelijke fiscale regeling. Dit volgt niet alleen uit de titel, maar ook uit de tekst, context en doelstelling (zoals beschreven in de considerans) van deze richtlijn. De Fusierichtlijn verplicht een lidstaat dan ook niet diens civiele recht aan te passen.37 Bovendien voorziet deze fiscale richtlijn ook niet in civielrechtelijke harmonisatieregels. Het antwoord op de vraag in hoeverre de diverse in art. 2 Fusierichtlijn gedefinieerde transacties, waaronder (gedeeltelijke) splitsingen, daadwerkelijk kunnen worden toegepast, is dan ook mede afhankelijk van de civielrechtelijke mogelijkheden in de betrokken lidstaten, waaronder de mogelijkheid een grensoverschrijdende splitsing tot stand te brengen.38 Dat geldt met name voor Fusierichtlijntransacties die sterk zijn geënt op het civiele recht, zoals splitsingen en juridische fusies.39 Dit betekent dat het deelnemen aan een transactie als bedoeld in art. 2 Fusierichtlijn weliswaar vereist dat sprake is van een vennootschap met een rechtsvorm genoemd in bijlage 1, deel A, van de Fusierichtlijn, maar niet – omgekeerd – dat elke vennootschap die in die bijlage is vermeld daadwerkelijk kan deelnemen aan alle transacties uit de Fusierichtlijn.40 Aangezien niet iedere vennootschap als bedoeld in bijlage 1, deel A van de Fusierichtlijn per definitie kan deelnemen aan een splitsing volgens het toepasselijke civiel recht, wordt het toepassingsbereik van de splitsingsregelingen op het niveau van de splitsingspartners (art. 14a Wet VPB 1969) en de (potentieel toekomstige) participanten en schuldeisers (onder meer art. 3.56 Wet IB 2001) op deze wijze dus beperkt.41 Dit blijkt ook uit het arrest BNB 2012/130. Daarin oordeelde de Hoge Raad over een casus waarin meerdere aandeelhouders hun (< 5%-)aandelenpakketten inbrachten in een coöperatie. Als tegenprestatie werden zij op de ledenrekening van de coöperatie bijgeschreven voor de nominale aandelenwaarde. De vraag was of de aandelenfusiefaciliteit van art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 jo. art. 3.55 Wet IB 2001 van toepassing was.42 Daarvoor is onder meer vereist dat de overnemende entiteit een vennootschap is die eigen aandelen of winstbewijzen uitreikt. In dit geval was de overnemer een coöperatie en dat is geen vennootschap. Bovendien wordt in een coöperatie geparticipeerd door middel van lidmaatschapsrechten en dat zijn geen aandelen of winstbewijzen. De Hoge Raad oordeelde dat de begrippen ‘vennootschap’ en ‘aandelen’ in art. 3.55, lid 2, onderdeel a, Wet IB 2001 moeten worden geïnterpreteerd in overeenstemming met de (uitleg van de) overeenkomstige begrippen uit de Fusierichtlijn. Dit betekent dat ook een coöperatie als een vennootschap ex art. 3.55, lid 2, onderdeel a, Wet VPB 1969 kwalificeert en dat voor ‘aandelen’ kan worden gelezen ‘bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal’. Toch was de aandelenfusiefaciliteit volgens de Hoge Raad niet van toepassing. Gelet op de Fusierichtlijndefinitie van aandelenruil is het namelijk in de ogen van de Hoge Raad in redelijkheid niet voor twijfel vatbaar dat het zowel wat betreft het overgenomen lichaam als het overnemende lichaam moet gaan om lichamen met een in aandelen of soortgelijke deelgerechtigdheden verdeeld kapitaal. Volgens Nederlands (civiel) recht hebben coöperaties niet een dergelijk verdeeld kapitaal. Van een uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid als bedoeld in de Fusierichtlijn kan volgens de Hoge Raad daarom geen sprake zijn.43 Dat geldt ook voor bijschrijvingen op individuele ledenrekeningen van de coöperatie, nog daargelaten of zo’n bijschrijving als ‘uitgifte’ is aan te merken. De einduitkomst van dit arrest is dus dat een coöperatie weliswaar een vennootschap is genoemd in bijlage 1, deel A van de Fusierichtlijn, maar toch niet in aanmerking komt voor de (met inachtneming van de Fusierichtlijn) geïnterpreteerde nationale aandelenfusiefaciliteit. Mijns inziens heeft dit arrest overigens geen implicaties voor de vraag of een splitsing met een coöperatie als verkrijgende rechtspersoon voor fiscale facilitering op de voet van art. 14a Wet VPB 1969 in aanmerking kan komen. Dat is namelijk het geval omdat die wetsbepaling voor het begrip splitsing aansluit bij het (toepasselijke) civiele recht.44 Als een splitsing volgens het (vigerende) civiele recht rechtsgeldig tot stand komt, werkt dat door naar de toepassing van de splitsingsbepalingen in de Wet VPB 1969 en de Wet IB 2001. Indien aan alle overige daarvoor geldende eisen is voldaan, bestaat recht op fiscale begeleiding, ook als de verkrijgende coöperatie (of vergelijkbare rechtsvorm) geen in aandelen of soortgelijke deelgerechtigdheden verdeeld kapitaal heeft.