6.6.10 Hoger beroep

In het kader van art. 15 Vo-B1Ibis rijzen vragen naar de appellabiliteit van beslissingen van het verwijzende alsmede ontvangende gerecht. Kan door (een van de) partijen tegen de beslissing van de verwijzende rechter om wel of niet tot verwijzing over te gaan, hoger beroep worden ingesteld?1 En hoe zit dat met de beslissing van het ontvangende gerecht om een verwijzing van de zaak te aanvaarden dan wel te weigeren? Een voorbeeld. De Nederlandse rechter neemt een tussenbeschikking waarin partijen in de gelegenheid worden gesteld om de zaak bij een Duits gerecht aanhangig te maken, of waarin hij beslist zich zonder tussenkomst van partijen tot een Duitse rechter te wenden. Kan de partij die niet met de verwijzing heeft ingestemd hiertegen hoger beroep instellen? Of de partijen gezamenlijk tegen een beslissing tot verwijzing waarmee geen van hen heeft ingestemd?2 En, als het zover komt dat het Duitse gerecht de verwijzing aanvaardt, kan tegen deze Duitse beslissing dan nog hoger beroep worden ingesteld?

De verordening zwijgt hierover. Kan uit dit zwijgen worden afgeleid dat de appellabiliteit is overgelaten aan de interne wetgeving van de lidstaten? Als dat zo is, hoe zit het dan met de appellabiliteit van een Nederlandse tussenbeschikking' Volgens art. 358 lid 1 jo. lid 4 Rv kan tegen een tussenbeschikking slechts tegelijk met de eindbeschikking hoger beroep worden ingesteld, tenzij de rechter anders bepaalt.3 Dit gegeven heeft belangrijke gevolgen voor de verwijzingsprocedure van art. 15 Vo-BI:Ibis. Wat gebeurt er wanneer hoger beroep wordt ingesteld tegen de Nederlandse tussenbeschikking (of eindbeschikking) tot verwijzing, terwijl het Duitse gerecht de verwijzing inmiddels heeft aanvaard? Mogelijk is de Duitse rechter al begonnen met de inhoudelijke behandeling van de zaak. Komt de rechtsmacht van de Duitse rechter achteraf te vervallen als de Nederlandse beslissing tot verwijzing in hoger beroep alsnog wordt vernietigd? Daar lijkt het inderdaad op. Om dit probleem te voorkomen kan de Duitse rechter ervoor kiezen om, nadat hij de verwijzing heeft aanvaard, nog even te wachten met de uitoefening van rechtsmacht totdat de Nederlandse beslissing in kracht van gewijsde is gegaan.4 Gevolg hiervan is wel dat de inhoudelijke behandeling van de zaak in Duitsland op zich laat wachten. Staat dit niet op een al te gespannen voet met het belang van het kind? Volgens art. 360 lid 1 Rv schorst hoger beroep de werking van de beschikking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.5 Het instellen van hoger beroep tegen de Nederlandse beslissing betekent dan ook dat de verwijzing van de zaak naar Nederlands intern procesrecht in beginsel wordt geschorst. Indien de beslissing in hoger beroep wordt vernietigd, komt de Nederlandse verwijzing en daarmee de rechtsmacht van de Duitse rechter te vervallen. In het licht van het vorenstaande doet de Nederlandse rechter er mijns inziens goed aan om tegen een tussenbeschikking tot een forum non conveniens-verwijzing tussentijds appel toe te staan. Het appel schorst de werking, zodat de Duitse rechter voorlopig nog niet aan bod komt. Blijft de tussenbeschikking in appel overeind, dan kan de Duitse rechter geadieerd worden. Wordt de tussenbeschikking in appel vernietigd, dan wordt de Duitse rechter helemaal niet bij de zaak betrokken. Het is teleurstellend dat de Vo-Brussel Ilbis zelf geen antwoord geeft op de kwestie rondom appellabiliteit.6

Hoe zit het met de appellabiliteit van de beslissing van het ontvangende gerecht? Kan, in mijn voorbeeld, in Duitsland hoger beroep worden ingesteld tegen de beslissing van de Duitse rechter waarin hij instemt met de verwijzing? En wat als de Duitse rechter de overdracht van de bevoegdheid juist weigert? Bij gebreke van een antwoord in de verordening zelf, lijkt ook deze kwestie te zijn overgelaten aan de interne wetgeving van de aangezochte rechter — in mijn voorbeeld Duits recht —. Interessant is de vraag wat er gebeurt als in Duitsland in hoger beroep de Duitse beslissing tot aanvaarding van de verwijzing wordt vernietigd. Art. 15 lid 5 Vo-Bi:Ibis schrijft voor dat wanneer de ontvangende rechter de verwijzing aanvaardt, de verwijzende rechter — in mijn voorbeeld de Nederlandse rechter — afziet van de uitoefening van zijn bevoegdheid. Maar wat als de Duitse beslissing tot aanvaarding in hoger beroep wordt vernietigd? Bij een strikte toepassing van art. 15 lid 5 Vo-Bi:Ibis lijkt een rechtsmachtvacullm op te treden: de Nederlandse rechter heeft afgezien van de uitoefening van zijn bevoegdheid, terwijl de Duitse rechter uiteindelijk ook niet bevoegd blijkt te zijn! Dit risico kan als volgt vermeden worden: de Nederlandse rechter ziet pas af van de uitoefening van rechtsmacht, nadat blijkt dat de Duitse beslissing tot aanvaarding van de overdracht in kracht van gewijsde is gegaan en de Duitse rechter is overgegaan tot een inhoudelijke behandeling van de zaak. Tot die tijd houdt de Nederlandse rechter de zaak aan.