De invloed van werknemers op de strategie van de vennootschap (IVOR nr. 95) 2014/1.4:4 De positie van de ondernemingsraad in de internationale groep

De invloed van werknemers op de strategie van de vennootschap (IVOR nr. 95) 2014/1.4

4 De positie van de ondernemingsraad in de internationale groep

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Hoe loopt het besluitvormingsproces bij een internationaal concern in de praktijk? Een sterk gegeneraliseerd voorbeeld kan worden gevonden in de volgende situatie.

De internationale holding van een wijdvertakt concern met ondernemingen in alle delen van de wereld heeft regelmatig een vergadering op het niveau van de managementboard in het hoofdkwartier in Londen, waar over het strategisch beleid wordt gesproken. In die vergaderingen beziet de board het concern vaak als één onderneming: financiële resultaten en operationele effectiviteit worden geconsolideerd en als een geheel bezien. Uitsplitsing vindt vervolgens plaats aan de hand van werelddelen die een groot aantal jurisdicties omvatten. Vaak wordt volstaan met een driedeling: the Americas; Europe, Middle East en Africa (EMEA); en Asia (of ‘Australasia’).

De subholding naar Nederlands recht valt onder de bevoegdheid van de managing director EMEA, die de door de Nederlandse subholding gedreven ondernemingen te beschouwen heeft als onderdeel van het veel grotere terrein dat in zijn functiebenaming is vervat. Voor Nederland is, evenals bij de overige jurisdicties die binnen de groep vallen, een ‘country manager’ aangesteld, die zich richt op de resultaten van de Nederlandse subholding en daaraan verbonden ondernemingen. Die country manager is vaak dezelfde persoon als de voorzitter van het bestuur van de subholding. Vaak dient hij of zij niet alleen te rapporteren aan de managing director EMEA, maar ook aan het hoofd van hiërarchisch verticaal ingerichte business streams, waarin de organisatie volgens specifieke markten, producten of diensten opereert.

De board bespreekt op hoog niveau het strategisch beleid van het concern en besluit, vanwege de marktomstandigheden, tot een significante kostenreductie. In mijn voorbeeld wordt dit uitgedrukt in een percentage, dat als doelstelling aan de managing director EMEA wordt meegegeven en dat hij dient te bereiken voor de onder zijn bevoegdheid vallende jurisdicties. Dit debat onttrekt zich over het algemeen aan de waarneming van het Nederlandse bestuur, dat daarop dan geen invloed kan uitoefenen. Veeleer wordt dat bestuur pas geconfronteerd met dit – vaak in stellige bewoordingen geformuleerde – voornemen op een moment dat er nauwelijks mogelijkheden zijn om contra-indicaties naar voren te brengen. Het bestuur staat dan voor de afweging: de doelstelling accepteren of de implementatie ervan weigeren bij de schatting van dat effect op de Nederlandse ondernemingen. In de meeste gevallen zal het bestuur voor de eerste weg kiezen.

Het Nederlandse bestuur wint vervolgens juridisch advies in en laat zich, vaak in samenspraak met de managing director EMEA, adviseren over de beste route in de richting van een reorganisatie bij Nederlandse ondernemingen, die tot het gewenste percentage zal moeten leiden. Daarbij zijn ook ingrijpende personele consequenties te verwachten. Het bestuur dient advies te vragen aan de ondernemingsraad en onderhandelingen te voeren met de vakorganisaties over de inhoud van een sociaal plan. Vanwege de vertrouwelijkheid waarmee de wereldwijde reorganisatie is omgeven, vanwege relevante wet- en regelgeving in de verschillende jurisdicties en vanwege de noodzaak om communicatie over de voorgenomen reorganisatie zo veel mogelijk gelijktijdig aan de werknemers en hun vertegenwoordigers wereldwijd te communiceren, wordt het Nederlandse bestuur pas in een laat stadium toegestaan met de ondernemingsraad overleg te voeren over het voorgenomen besluit. De inhoud van de adviesaanvraag wordt op professionele wijze voorbereid, maar is noodzakelijkerwijs in hoofdzaak beperkt tot de consequenties van het voorgenomen besluit voor de Nederlandse ondernemingen en hun werknemers.

Ik geef dit voorbeeld om de complexiteit te benadrukken waarmee de medezeggenschap zich geconfronteerd ziet om de strategische besluitvorming op internationaal niveau te beïnvloeden. Naarmate de verschillende schakeringen in dit voorbeeld worden verlegd, worden ook de afwegingen over de redelijkheid of onredelijkheid van de uiteindelijk daaruit voortvloeiende procedure anders. Niettemin zal de zojuist geschetste situatie veel praktijkbeoefenaren bekend voorkomen. Ik wil daarmee twee aspecten aanduiden.

Het eerste aspect is dat in (grote) internationale concerns de strategische besluitvorming soms ver verwijderd is van de Nederlandse onderneming. In het debat voorafgaande aan de totstandkoming van het SER-advies Evenwichtig ondernemingsbestuur is door de werknemersleden en een deel van de kroonleden geopperd dat de Nederlandse wetgever de gevolgen van de internationalisering van ondernemingen voor de medezeggenschap van werknemers zou moeten ondervangen door maatregelen te nemen.1

Die wettelijke maatregelen (in het SER-advies niet nader gespecificeerd) zouden betrekking moeten hebben op de medezeggenschap in de onderneming (“ondernemingsrechtelijke medezeggenschap”). Ik noem dit verder ‘materiële medezeggenschap’, omdat het hier gaat om de medezeggenschap inzake de inhoudelijke aspecten van beleid of besluiten. De term ‘ondernemingsrechtelijke medezeggenschap’ vind ik verwarrend, omdat deze uitsluitend lijkt te verwijzen naar een discipline, en niet naar de aard van de medezeggenschap zelf, terwijl voor deze vorm van medezeggenschap in de literatuur eveneens de term ‘arbeidsrechtelijke medezeggenschap’ wordt gehanteerd.

Daarnaast vonden vertegenwoordigers in de SER dat nieuwe wetgeving noodzakelijk was over de medezeggenschap van werknemers bij de inrichting van bestuur van en toezicht op vennootschappen (“vennootschappelijke medezeggenschap”). Ik noem dit verder ‘structurele medezeggenschap’, omdat het hier gaat om structurele verwerking van het belangenpluralisme in de organen van de vennootschap. De term ‘vennootschapsrechtelijke medezeggenschap’ vind ik verwarrend, omdat deze wederom uitsluitend lijkt te verwijzen naar een discipline, terwijl hiervoor ook ‘ondernemingsrechtelijke medezeggenschap’ wordt gebruikt, nog daargelaten de vraag waar precies het verschil tussen vennootschapsrecht en ondernemingsrecht ligt en of dit onderscheid dan ook terecht in het medezeggenschapsrecht wordt gebruikt. Ik gebruik deze term voor iedere vorm van medezeggenschap die in de structuur van de vennootschap wordt verwerkt, niet uitsluitend de medezeggenschap via de structuurregeling.

Dit is niet de plaats om de argumenten voor of tegen nieuwe wetgeving uit te werken; daartoe dient dit onderzoek. Ik wil nu alleen signaleren dat vragen gesteld kunnen worden over de noodzaak en effectiviteit van voorgestelde wetswijzigingen van materiële en structurele medezeggenschap.

Het tweede aspect dat ik met het voorbeeld wil verduidelijken is dat de vorming van strategisch beleid vanuit de internationale holding inderdaad problemen kan opleveren voor de medezeggenschap in Nederland, maar dat die beperkingen in sommige situaties kunnen worden genuanceerd: besluiten die de internationale concernleiding heeft genomen, kunnen onder omstandigheden wel degelijk door de Nederlandse rechter worden getoetst. De gedachte kan ontstaan dat een besluit van de internationale holding in Nederland niet aantastbaar zou zijn door het territorialiteitsbeginsel uit de WOR. Die gedachte kan worden genuanceerd. Er zijn situaties denkbaar waarin een strategisch besluit van de internationale concernleiding, althans de Nederlandse component daarvan, wel degelijk op zijn merites kan worden beoordeeld. Deze afweging hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij ook de aard van het besluit een rol zal spelen, evenals de personele consequenties ervan voor de onderneming in Nederland, zonder dat die gevolgen per se dienen te worden gescheiden van de oorspronkelijke besluitvorming zelf.

In mijn voorbeeld zou dit zich kunnen voordoen wanneer het besluit tot reorganisatie van de door de Nederlandse subholding gedreven ondernemingen en het daaruit voortvloeiende collectieve ontslag de toets der kritiek niet zou kunnen doorstaan, als gevolg van een gebrekkige of te ongenuanceerde achterliggende motivering van het besluit. Het is mogelijk dat de besparing die het Nederlandse bestuur moet bereiken internationaal is bepaald, maar daarmee wordt dat besluit niet onaantastbaar en bevrijdt dit het Nederlandse bestuur (en evenmin – daarvan afgeleid – de internationale concernleiding) niet van de noodzaak het besluit te motiveren in de specifieke context van de Nederlandse onderneming. Het is daarom voor een deel ook een vraag over de timing van (een poging tot) ingrijpen in internationale besluitvorming.

Zo ontstaat het volgende beeld van de kracht, zwakte, kansen en bedreigingen van werknemers bij de strategie van de vennootschap:

1.

De kracht van de ondernemingsraad bevindt zich aan het einde van het strategische besluitvormingsproces. De rechtspraak van de Ondernemingskamer over het beroepsrecht op de voet van artikel 26 WOR heeft laten zien dat waar ondernemer en ondernemingsraad diepgaand met elkaar in conflict verkeren over de uitvoering van een specifiek strategisch besluit, onder omstandigheden als gevolg van de door de ondernemingsraad geïnitieerde rechtsmaatregelen krachtig kan worden ingegrepen in de verhoudingen. De invloed die de ondernemingsraad in deze fase van de besluitvorming op het proces kan uitoefenen en de wijze waarop de Ondernemingskamer die toetsing uitvoert, is in de literatuur volgens sommigen als te verstrekkend en volgens anderen als te terughoudend gekenschetst, maar heeft inmiddels een zekere mate van voorspelbaarheid gekregen, waarvan ik de hoofdlijnen in een eerdere publicatie als volgt heb beschreven:

(i)

Een zorgvuldige voorbereiding van de procedure en een redelijke voorziening voor de personele consequenties zijn essentieel.

(ii)

Wanneer de procedure goed is gevolgd, legt het economisch belang van de ondernemer veel gewicht in de schaal.

(iii)

Gewijzigde omstandigheden, mits voldoende ingrijpend, mogen de ondernemer van koers doen veranderen en soms van toezeggingen aan de ondernemingsraad doen afwijken.2

Deze vuistregels zijn slechts een korte samenvatting van de reikwijdte van het adviesrecht van de ondernemingsraad bij strategische besluiten. In dit onderzoek zal worden geanalyseerd welke ruimte de rechter aan de ondernemer of de ondernemingsraad laat in de uitvoering van strategische besluiten.

2.

De zwakte van de positie van werknemers ligt in het begin van het strategische besluitvormingstraject. Het zoeken naar een evenwichtige benadering van medezeggenschapsrechtelijke invloed op de oorsprong van het strategische besluitvormingsproces vormt een van de thema’s van dit onderzoek. De regeling van de informatie- en overlegrechten van de ondernemingsraad lijkt onvoldoende effect te bieden. Ik zal zoeken naar een antwoord op de vraag waarin die ineffectiviteit gelegen is. Moet de oorzaak van de moeilijkheden die werknemers ondervinden om door te dringen tot het begin van het besluitvormingstraject worden gevonden in het tekortschieten van de wetgeving op dit punt? Of is hier sprake van een onderbenutting van rechten door de werknemers zelf? Indien dat laatste het geval is, welke middelen zouden werknemers dan kunnen aanwenden om die invloed te vergroten? Welke rol kan de Nederlandse rechter spelen in de uitbalancering van de verschillende belangen rondom de vennootschap?

3.

Voor werknemers ontstaan mogelijk kansen om hun positie te versterken wanneer de ondernemingsraad zich opwerpt als medebewaker van het belang van de vennootschap en de door haar gedreven onderneming. De ondernemingsraad heeft zich ontwikkeld van een overlegorgaan, voorgezeten door de bestuurder, tot een zelfstandig medezeggenschapsorgaan dat zich steeds meer is gaan richten op het werknemersbelang. De ondernemingsraad moet bij het dienen van dat belang en bij zijn andere taak, het overleg met de ondernemer, het belang van de vennootschap mede in het oog houden en het werknemersbelang zo nodig na afweging tegen het vennootschappelijk belang ontzien.3 Terwijl in de klassieke opvatting de taakvervulling door de ondernemingsraad als een interne aangelegenheid tussen ondernemer en ondernemingsraad wordt beschouwd, krijgt ze een breder, extern karakter wanneer de raad zich actief mengt in strategische discussies of conflicten rondom de vennootschap.

4.

De belangrijkste bedreiging voor het uitoefenen van invloed door werknemers is de internationalisering van het bedrijfsleven. In sommige delen van het bedrijfsleven vormt voorts de afnemende belangstelling voor het werk van de ondernemingsraad een bedreiging.4 De arbeidsmarkt in Nederland is in de tweede helft van de vorige eeuw sterk veranderd. Mensen werken niet langer hun hele leven bij één onderneming, maar wisselen graag van baan. Zij tonen in het algemeen minder betrokkenheid bij hun werk. De flexibilisering van arbeid en de opkomst van outsiders in de arbeidsmarkt, de zelfstandigen zonder personeel, maakt die betrokkenheid niet sterker.5 De belangstelling voor het werk van de ondernemingsraad is daardoor in sommige sectoren tanende. Daarbij komt de relatie tussen ondernemingsraad en vakorganisaties, die in de praktijk regelmatig als moeizaam wordt gekwalificeerd. Uit de jurisprudentie die ik behandel volgt dat de vakorganisaties zich terughoudend opstellen bij het strategisch beleid van de vennootschap. De oorzaak hiervan lijkt te zijn de bij de vakorganisaties levende gedachte dat het entameren van een enquêteprocedure weinig zinvol is, gezien de geringe kans dat zij in een dergelijke procedure succes kunnen behalen. Ik zal onderzoeken of dit standpunt juist is. Door een analyse van de op dit terrein gepubliceerde jurisprudentie zal ik bezien of deze voor de vakorganisaties aanleiding kan zijn zich te beraden op hun houding over de strategische beleidsvorming van de vennootschap. Daarbij is hun alternatief een terugval op een zuiver arbeidsvoorwaardenvormende taak bij het overeenkomen van collectieve arbeidsovereenkomsten. Het antwoord op de vraag of die beweging wenselijk is, moeten de vakorganisaties uiteindelijk zelf geven; het doel van het onderzoek is suggesties te bespreken die voor deze positiebepaling relevant zouden kunnen zijn, en waar nodig het inzicht te vergroten in de werking van relevante juridische procedures en de effecten van samenwerking tussen werknemersvertegenwoordigers daarop.6

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.