2.4.2.2.2 Kosten van bemiddeling

Zoals hiervoor in par. 2.3.3 uiteengezet doet de onderzoeker er goed aan zich niet in te laten met bemiddeling. Gaat de onderzoeker hier toch toe over – hetgeen de Ondernemingskamer niet afkeurt – dan is mijns inziens van belang dat de gemaakte kosten hiervan niet worden gekwalificeerd als kosten van het onderzoek.

De Leidraad schrijft in bepaling 3.7 weliswaar voor dat de onderzoeker zijn rol als onderzoeker en als bemiddelaar voldoende duidelijk gescheiden dient te houden, maar de Ondernemingskamer onderscheidt onderzoekswerkzaamheden niet steeds van bemiddelingswerkzaamheden. Bemiddelingskosten die de onderzoeker maakt komen volgens de Ondernemingskamer in beginsel voor vergoeding in aanmerking als kosten van het onderzoek. In Bloembollenbedrijf Brouwer oordeelde de Ondernemingskamer:

Op een vergelijkbare manier oordeelde de Ondernemingskamer in MKA-Chirurgen Noordrand Rotterdam. De rechtspersoon had zich hier niet op het standpunt gesteld dat de aan de bemiddeling verbonden kosten niet door hem zouden worden gefinancierd. Volgens de Ondernemingskamer diende een uitsplitsing van bestede tijd aan bemiddeling enerzijds en onderzoek anderzijds hierom geen redelijk doel. De bemiddelingskosten werden onder de kosten van het onderzoek geschaard.2 De rechtspersoon diende deze kosten te financieren, maar een van de bij de enquêteprocedure betrokken partijen had de rechtspersoon wel toegezegd een bedrag te betalen voor de kosten van bemiddeling.3

De onderzoeker mag bemiddelingskosten dus opvoeren als kosten van het onderzoek, en die kosten komen volgens de Ondernemingskamer voor vergoeding in aanmerking op grond van art. 2:350 lid 3 BW. Ik vind dat niet zuiver. Bemiddeling door de onderzoeker draagt immers niet bij aan het onderzoek, en houdt daarmee ook anderszins onvoldoende verband. Ook OK-functionarissen kunnen bemiddelen (par. 4.4.2). Het door de Ondernemingskamer in Bloembollenbedrijf Brouwer gegeven doelmatigheidsargument overtuigt evenmin. Niet steeds zal als bemiddelaar verkregen informatie relevant zijn voor het onderzoek4 en het is naar mijn mening best haalbaar een onderscheid te maken, zeker als de onderzoeker dienaangaande een zorgvuldige administratie voert.5

Verricht de onderzoeker bemiddelingswerkzaamheden, dan zouden de kosten hiervoor naar mijn mening niet als kosten van het onderzoek moeten worden vergoed op grond van art. 2:350 lid 3 BW. De vergoeding van die kosten moet buiten het enquêterecht om worden geregeld. Gaat de onderzoeker over tot bemiddeling, dan moet hij daarover met partijen in overleg treden.6 De onderzoeker moet dan mijns inziens met partijen aparte afspraken maken over de financiering van zijn bemiddelingskosten.

Het zou hierbij geen verschil moeten maken of de Ondernemingskamer de onderzoeker uitdrukkelijk de bevoegdheid geeft over te gaan tot bemiddeling. Ruimte daarvoor biedt de beschikking van de Ondernemingskamer inzake Interfisc. In Interfisc had de Ondernemingskamer de onderzoeker niet uitdrukkelijk de taak meegegeven ook bemiddelend op te treden, maar was de onderzoeker op verzoek van partijen daartoe overgegaan. De onderzoeker splitste aanvankelijk zijn kosten voor onderzoek van zijn kosten voor bemiddeling. Partijen kwamen overeen dat niet de rechtspersoon, maar belanghebbenden bij de enquêteprocedure die kosten zouden financieren. Uiteindelijk werd een minnelijke regeling bereikt en de onderzoeker verzocht hierop verhoging van het onderzoeksbudget en vaststelling van de kosten van het onderzoek. De onderzoeker berichtte de Ondernemingskamer daarbij:

De Ondernemingskamer ging hier niet in mee. De onderzoeker en partijen waren overeengekomen dat de kosten van bemiddeling niet zouden worden gefinancierd door de rechtspersoon, maar door belanghebbenden bij de enquêteprocedure. De Ondernemingskamer beperkte de vaststelling van de kosten van het onderzoek hierom tot de gemaakte kosten voor onderzoek. Kosten voor bemiddeling werden daarvan gescheiden.8 Verschil met Bloembollenbedrijf Brouwer en MKA-Chirurgen Noordrand Rotterdam is dat in Interfisc wel afspraken waren gemaakt over de bemiddelingskosten. De Ondernemingskamer kwalificeerde die bemiddelingskosten hierom niet als kosten van het onderzoek.

De Ondernemingskamer oordeelde op vergelijkbare wijze in Rofitec. Zij merkte door de onderzoeker gemaakte bemiddelingskosten hier niet aan als kosten van het onderzoek, maar als ‘in opdracht van het bestuur gemaakte kosten’.9 De Ondernemingskamer had in Rofitec de bestuurder geschorst en bij onmiddellijke voorziening een OK-bestuurder benoemd.10 Daarbij overwoog de Ondernemingskamer dat die bestuurder zich bij de uitoefening van zijn functie, op door hem te bepalen voorwaarden, mocht laten bijstaan door door hem te verkiezen personen.11 De door de Ondernemingskamer in Rofitec benoemde bestuurder betrok de onderzoeker bij de uitoefening van zijn (bemiddelings)functie. De taak van de onderzoeker werd hierdoor tweeledig: het verrichten van het onderzoek als onderzoeker en bemiddeling als hulppersoon van de OK-bestuurder. De kosten van beide taken moeten daarbij volgens de Ondernemingskamer ook worden gescheiden en gemaakte bemiddelingskosten vormden in dit specifieke geval geen kosten van het onderzoek.

Verricht de onderzoeker in een voorkomend geval in opdracht van een OK-functionaris bemiddelingswerkzaamheden of advieswerkzaamheden, dan kwalificeren die kosten niet als kosten van het onderzoek. De onderzoeker maakt in dat geval kosten als hulppersoon van de OK-functionaris, waarover ook par. 4.5.3.4. Als onkosten van de OK-functionaris komen die kosten voor vergoeding in aanmerking. De OK-functionaris dient dan de bemiddelingskosten aan de onderzoeker te voldoen.