2.2.1.1 De koopman en daden van koophandel

Omdat de zeer gedetailleerde boekhoudverplichting rustte op de koopman, is de definitie van de koopman in het Wetboek van Koophandel belangrijk.1

In artikel 2 WvK werden kooplieden gedefinieerd als degenen welke daden van koophandel uitoefenen, en daarvan hun gewoon beroep maken. Molengraaff stelde:2

Om te bepalen of iemand een koopman was in de zin van het Wetboek van Koophandel, moest worden beoordeeld of sprake was van het uitoefenen van daden van koophandel.3

In artikel 3 WvK werd daden van koophandel omschreven als het kopen van waren, om deze weer te verkopen, in het groot of in het klein, ruw of bewerkt of om alleen het gebruik ervan te verhuren. De bedoeling van de koper om het gekochte weer te verkopen of aan een ander in bruikleen te geven, was een wettelijk vereiste om als koopman te gelden.4 Bovendien was vereist dat het kopen om te verkopen of in bruikleen te geven geregeld gebeurde, zodanig dat gezegd kon worden dat hij daarvan zijn beroep had gemaakt. Iemand, die af en toe iets koopt, met het doel het weer aan de een of ander van zijn kennissen te verkopen, verricht weliswaar daden van koophandel, maar is geen koopman in de zin der wet.5 De wettelijke beschrijving van de koopman en daden van koophandel was algemeen van aard en niet zonder meer adequaat omdat de wet aan het zijn van koopman wel gedetailleerde verplichtingen verbond. De definitie van kooplieden in artikel 2 WvK was niet eenduidig en daarmee ook niet duidelijk.6

Van Overeem stelt dat – vanwege het belang dat te allen tijde met zekerheid kan worden uitgemaakt, of iemand volgens de wet moet gerekend worden tot de kooplieden – de wetgever in artikel 4 WvK nog een opsomming heeft gegeven van daden die “insgelijks” als daden van koophandel werden verstaan, zoals:7

Deze lijst van met daden van koophandel gelijkgestelde handelingen, lijkt enigszins willekeurig te zijn. Achtergrond van deze opsomming is de Code de Commerce, waarvan deze opsomming is overgenomen. In de Code de Commerce had deze opsomming een doel, omdat het tevens de bevoegdheid bepaalde van de specifieke handelsrechtbanken.10 Het instellen van handelsrechtbanken werd in Nederland niet overgenomen, maar zij die daden verrichtten die voorkwamen op de lijst van met daden van koophandel gelijkgestelde daden, waren niettemin koopman in de zin van het Wetboek van Koophandel. Gezien deze wetshistorische achtergrond, lijkt de door Van Overeem gegeven reden voor de opsomming van daden van koophandel in artikel 4 WvK niet helemaal juist. Hij stelt namelijk dat opsomming is opgenomen omdat het van belang is dat te allen tijde met zekerheid kan worden uitgemaakt of iemand volgens de wet een koopman is.11 Dat de achtergrond van de lijst in artikel 4 WvK een andere is, neemt echter niet weg dat de lijst van daden van koophandel zonder meer duidelijkheid gaf over de vraag wie in elk geval als koopman moest worden beschouwd in aanvulling op de algemene wettelijke omschrijving.

De gekozen wettelijke omschrijving van daden van koophandel en daarmee gelijkgestelde activiteiten, is niet zonder discussie tijdens de parlementaire behandeling van het Wetboek van Koophandel tot stand gekomen.12 Voorgesteld werd de definitie van kooplieden te wijzigen in zij die “koopen met oogmerk om winst te doen”.13 Als voorbeeld voor deze wijziging werd verwezen naar de landbouwer die de voortbrengselen van zijn grond naar de markt brengt om met winst te verkopen maar deze voortbrengselen niet inkoopt. Deze omschrijving voldeed echter ook niet, ter illustratie waarvan de particulier genoemd werd die op speculatie effecten inkoopt om die met winst te verkopen. Deze particulier zou volgens de voorgestelde definitie dan een koopman zijn, terwijl het niet de bedoeling was om ook particulieren binnen het bereik van de definitie van koopman te laten vallen.

In De Pinto’s Handleiding tot het Wetboek van Koophandel uit 1841 wordt over de discussie omtrent de definitie van de koopman opgemerkt dat volgens de letterlijke tekst van de artikelen 2 en 3 WvK wel koopman is hij die zijn beroep maakt van inkopen om te verkopen, maar niet hij die alleen verkoopt (zoals de landbouwer in het voorbeeld in de parlementaire discussie).14 Daaruit werd afgeleid dat het volgens de wettelijke definitie voor het zijn van koopman met name van belang was dat werd ingekocht. Toch werd ook in 1841 de fabrikant die de voortbrengselen van zijn fabriek verkoopt terwijl hij alleen de grondstoffen heeft ingekocht, net zo goed als koopman beschouwd als de winkelier, die zijn te verkopen waren inkoopt.

Naar de mening van De Pinto15 bleek uit de parlementaire geschiedenis dat met kopen in de meeste gevallen ook verkopen werd bedoeld maar dat dit niet altijd duidelijk was. De Pinto beschrijft in dat kader de positie van de landbouwer die voortbrengselen van het land wel verkoopt maar niet als zodanig heeft ingekocht. Een afzonderlijke wettelijke bepaling ter bevestiging van de status van de landbouwer achtte de Nederlandse wetgever, anders dan de Franse wetgever in de Code de Commerce, in het Wetboek van Koophandel niet noodzakelijk. Helemaal duidelijk was de positie van de landbouwer onder het Wetboek van Koophandel dus niet.16

Ook voor de aannemer van een bouwwerk was niet duidelijk of hij gold als een koopman, omdat hij materialen inkocht en die na bewerking verkocht, of dat hij gold als burger omdat, hij materialen inkocht niet met het doel deze te verkopen maar om ze te gebruiken in het door hem aangenomen werk.17 In zijn Schets van het Nederlandsche Handelsrecht uit 1904 is Asser van oordeel dat het onverschillig is of de gekochte goederen ruw of bewerkt worden verkocht. In beide gevallen is sprake van een daad van koophandel. Voor ingekochte ruwe goederen, die bewerkt weer worden verkocht, stelde Asser met goedkeuring vast dat sprake was van een daad van den industrieel, de fabrikant, welke daden dus onder het bereik van het handelsrecht vallen.18

Toch constateerde ook Asser een leemte in de wet, namelijk daar waar de grondstof niet door de fabrikant of bewerker werd gekocht maar aan hem ter beschikking werd gesteld, zoals bijvoorbeeld katoenen goederen die door de eigenaar naar de blekerij worden gezonden.19 Een andere leemte was dat bij de daden van koophandel werd uitgegaan van waren, waarmee uitsluitend roerende goederen werden bedoeld. De in- en verkoop van onroerende goederen bleef daarmee buiten het bereik van het Wetboek van Koophandel.

De onduidelijkheid over de betekenis van het begrip koopman en daden van koophandel en daarmee bestaande onzekerheid over de toepasselijkheid van op de koopman betrekking hebbende wettelijke bepalingen, leidde tot procedures.20 Uit de jurisprudentie stijgt het beeld op van onduidelijkheid en dus onzekerheid. Als voorbeeld noem ik de stoomververij, die kleurstoffen inkocht om die in de aan haar toevertrouwde goederen te verwerken. De Hoge Raad oordeelde dat geen sprake was van een handelsdaad en daarmee was de stoomververij geen koopman.21 De tandarts daarentegen, die materiaal voor kunsttanden inkocht en deze verwerkte in de gebitten van zijn patiënten, was wel een koopman.22 Het onderscheid tussen het zijn van koopman of niet was daarmee niet altijd logisch of voorspelbaar. Pastoor illustreerde dit door te wijzen op de straatventer en de aannemer van grote werken. De eerste was een koopman, de tweede niet.23 Daarmee waren de zeer gedetailleerde boekhoudverplichtingen wel van toepassing op de straatventer maar niet op de aannemer.

De vraag of iemand wel of niet een koopman was, was niet alleen relevant voor de toepasselijkheid van de bepalingen omtrent de boekhoudplicht uit artikel 6 WvK maar ook voor de vraag of iemand failliet verklaard kon worden. Tot de inwerkingtreding van de Faillissementswet op 1 september 189624 kon alleen de koopman failliet worden verklaard. De niet- koopman moest in staat van kennelijk onvermogen worden verklaard. Er is rechtspraak bekend waarbij een boekdrukker een verzoek deed failliet te worden verklaard, hetgeen hem werd geweigerd omdat hij geen koopman was. Ook zijn daarop volgende verzoek om in staat van kennelijk onvermogen te worden verklaard werd geweigerd omdat hij een koopman was.25 Dergelijke voorbeelden maken duidelijk dat de definiëring van koopman in het Wetboek van Koophandel tekort schoot.