HR, 27-03-2026, nr. 25/02194

Deze zaak gaat over oud recht, nl. de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting zoals die luidde tot 1 juli 2025. Op die datum is die vrijstelling ontkoppeld van de splitsings-vrijstelling in de vennootschapsbelasting omdat die koppeling tot te een ruime vrijstelling en tot te veel discussie leidde. Onder het nieuwe regime moet (i) het vastgoed bij splitsing overgaan als onderdeel van een onderneming die (ii) drie jaar moet worden voortgezet en moet (iii) de verkrijgende vennootschap een soortgelijk belang krijgen als zij voordien had, dat (iv) drie jaar moet worden aangehouden. Daar staat tegenover dat een ruziesplitsingsvrijstelling is ingevoerd. Onder de nieuwe regeling zou de belanghebbende de vrijstelling niet deelachtig worden voorzover haar indirecte belang in het vastgoed van de splitsende vennootschap na de splitsing is toegenomen ten opzichte van de situatie vóór splitsing.

De belanghebbende hield tot 17 november 2020 de helft van de aandelen in [A] BV (de splitsende vennootschap). De andere helft was in handen van [D] BV. [A] BV had een onroerende zaak in Nederland en een onroerende zaak in Duitsland.

De splitsende BV [A] BV is op 17 november 2020 juridisch gesplitst in twee nieuwe vennootschappen, [C] BV (nieuw) en [B] BV. De belanghebbende verkreeg alle aandelen [B] BV; [D] BV verkreeg alle aandelen [C] BV (nieuw). Beide onroerende zaken zijn onder algemene titel overgegaan naar [B] BV, die daardoor meteen bij ontstaan een onroerende-zaakrechtspersoon (OZR) werd (art. 4 Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BvR)). Belanghebbendes belang in het vastgoed steeg daardoor van 50% naar 100%. Schematisch:

De inspecteur heeft de splitsingsvrijstelling (art. 15(1)(h) Wet BvR jo. art. 5c Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (UBBvR)) toegepast op [B] BV’s verkrijging van de Nederlandse onroerende zaak (de vastgoedverkrijging), maar niet op belanghebbendes verkrijging van de aandelen [B] BV (de OZR-aandelenverkrijging). Zich baserende op een beleidsbesluit van de Staatssecretaris,1.meent hij dat overdrachtsbelasting is verschuldigd over de waarde van belanghebbendes middellijke belang in de Nederlandse onroerende zaak direct ná de splitsing minus de waarde van haar middellijke belang daarin direct vóór de splitsing.

Volgens de Rechtbank valt onder de term ‘verkrijging’ in art. 15(1) Wet BvR niet alleen de vastgoedverkrijging door [B] BV, maar ook belanghebbendes OZR-aandelen-verkrijging omdat ook die verkrijging rechtstreeks en van rechtswege volgt uit de splitsing.

Het Hof overweegt (i) dat de wetgever niet de mogelijkheid onder ogen heeft gezien dat door een zuivere juridische splitsing een OZR kan ontstaan en (ii) dat belanghebbendes aandelenverkrijging onlosmakelijk samenhangt met de vastgoedverkrijging door [B] BV. Nu niet duidelijk is wat de besluitgever bij de toepassing van art. 5c UBBvR in dit geval bedoeld zou hebben, is het Hof bij de tekst van de wet gebleven, meewegende dat u in HR BNB 2019/372.(Doorkijk III) zonder beperking verwijst naar ‘een vrijstelling ingevolge artikel 15 WBR’. Het Hof heeft het hogere beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard.

De Staatssecretaris stelt één middel voor met vier klachten: (i) de verkrijging van aandelen wordt niet expliciet genoemd in art. 5c UBBvR en dier verkrijging geschiedt ook niet onder algemene titel, (ii) de ruime reikwijdte van de vrijstelling die het Hof aanneemt, kan niet op de parlementaire geschiedenis worden gebaseerd. Voor de aandeelhouders is geen faciliteit in het leven geroepen en uit de wetsgeschiedenis volgt dat de aandeelhouders niet in een fiscaal gunstiger positie mogen komen (claimbehoud); vrijstelling van overdrachtsbelasting is geen uitstel maar afstel van heffing, (iii) naar haar doel en strekking is de vrijstelling in casu niet van toepassing omdat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat voorkomen moet worden dat transacties die naar doel en strekking van de Wet BvR belast zijn, buiten die heffing blijven, en (iv) het doorkijkarrest HR BNB 2019/37 is in casu niet relevant omdat de belanghebbende ook bij rechtstreekse verkrijging van de onroerende zaak overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn geweest.

Ad klacht (i): art. 15(1)(h) Wet BvR stelt vrij “(…) de verkrijging (...) bij (…) splitsing” en art. 5c(1) UBBvR bepaalt nader dat die vrijstelling van toepassing is “(…) wanneer sprake is van overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing van een vennootschap (…)”. Art. 15(1)(h) Wet BvR zegt niet op welk object de vrijgestelde ‘verkrijging bij splitsing’ ziet. Ook de aandelen worden ‘bij splitsing’ verkregen, dus hun verkrijging wordt tekstueel niet uitgesloten. In belanghebbendes geval is ook onmiskenbaar ‘sprake van overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing’, zoals art. 5c(1) UBBvR eist. Die bepaling zegt niet dat (ook) de aandelen onder algemene titel moeten overgaan, maar slechts dat er (enig) ‘vermogen’ onder algemene titel moet overgaan. Dat is het geval. De verkrijging van aandelen is bovendien onontkoombaar ‘wanneer sprake is van overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing van een vennootschap’. Ik meen daarom dat klacht (i) strandt. Grammaticale interpretatie sluit vrijstelling van de aandelenverkrijging niet uit.

Ad klacht (ii): de parlementaire geschiedenis waarop de Staatssecretaris zich beroept, gaat niet over de overdrachtsbelasting, maar over de inkomsten-, vennootschaps- en dividend-belastingen, waar claimbehoud inderdaad een issue is. De overdrachtsbelasting wordt niet genoemd. Bij vrijstelling van overdrachtsbelasting is claimbehoud over enige ‘meerwaarde’ of stille reserve ook niet aan de orde. Uit die wetsgeschiedenis volgt dus niet dat de splitsingsvrijstelling (ook) in de overdrachtsbelasting gericht zou zijn op claimbehoud. De wetgever heeft kennelijk niet gedacht aan de mogelijkheid dat door een zuivere splitsing een OZR ontstaat, zoals in casu. Het mogelijke onbedoelde gebruik dat de Staatssecretaris schetst, lijkt mij ver gezocht en niet van dien aard dat er op geadviseerd kan worden, mede gegeven dat art. 5c(1) UBBvR de vrijstelling onthoudt aan splitsingen die in overwegende mate zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Nu niet in geschil is dat de vastgoedverkrijging door [B] BV vrijgesteld is, is de litigieuze splitsing kennelijk onbetwist zakelijk. Ik meen daarom dat ook klacht (ii) strandt. Wetshistorische interpretatie sluit vrijstelling van de aandelenverkrijging evenmin uit.

Ad klacht (iii): uit de wetsgeschiedenis volgt inderdaad dat de splitsingsvrijstelling moet voorkomen dat de overdrachtsbelasting bedrijfseconomisch wenselijke splitsingen belemmert en tegelijk voorkomen moet worden dat transacties die naar doel en strekking van de Wet BvR belast zijn, via splitsing buiten de heffing blijven. De eerste doelstelling noopt in casu niet tot weigering van de vrijstelling omdat heffing bij de aandeelhouder van de verkrijgende BV wel degelijk een fiscale belemmering lijkt te kunnen zijn van een – kennelijk onbetwist zakelijke - splitsing. Waar het dan op aankomt, is of belanghebbendes aandelenverkrijging naar doel en strekking van de overdrachtsbelasting belast zou moeten zijn. De doelstelling om te voorkomen dat naar doel en strekking van de Wet BvR niet vrij te stellen transacties toch vrijgesteld worden is door de wetgever kennelijk geoperationaliseerd in de zakelijkheidstoets. Niet in geschil is dat de litigieuze splitsing zakelijk was. In zoverre biedt ook teleologische interpretatie de Staatssecretaris geen steun. Hem moet wel toegegeven worden dat vrijstelling in casu meebrengt dat belanghebbendes aanvankelijke indirecte 50%-belang bij het vastgoed onbelast aangroeit tot een indirect 100%-belang en dat de splitsing het feitelijke effect heeft dat [D] BV’s belang bij het vastgoed onbelast overgaat naar de belanghebbende. Men kan betwijfelen of dat de bedoeling was, maar uit tekst noch wetsgeschiedenis volgt dat het niet de bedoeling was. Dat vrijstelling niet de bedoeling is als vrijstelling niet de bedoeling is, laat zich horen, maar gegeven dat de wetgever niet gedacht heeft aan belanghebbendes geval, weten wij niet wat zijn bedoeling zou zijn geweest als hij er wél aan gedacht had. Toen hij er eenmaal aan dacht, achtte de besluitgever het kennelijk noodzakelijk om het besluit zodanig te wijzigen dat aandelenverkrijging zoals in casu niet meer vrijgesteld zou zijn. De fiscus heeft teleologisch mogelijk een punt, maar slechts veronderstelde doelen kunnen mijns inziens niet weigering rechtvaardigen van een vrijstelling waaraan wettekst noch wetsgeschiedenis in de weg staat.

Ad klacht (iv) meen ik met de Staatssecretaris dat HR BNB 2019/37 geen licht werpt op ons geval, maar dat dat ’s Hofs oordeel niet aantast, nu het mijns inziens rechtskundig juist is. Het omgekeerde doorkijkargument van de Staatssecretaris (rechtstreekse verkrijging van de onroerende zaak door de belanghebbende zou belast zijn geweest) lijkt mij evenmin verhelderend. Zo’n verkrijging zou immers geen verkrijging bij splitsing zijn, zodat de vraag naar toepasselijkheid van de vrijstelling niet zou kunnen rijzen: zonder splitsing uiteraard geen splitsingsvrijstelling. Bovendien doet zich bij rechtstreekse verkrijging niet het probleem voor waar de zaak om draait: als de belanghebbende rechtstreeks het vastgoed verkrijgt, worden niet van rechtswege aandelen uitgereikt, laat staan in het kader van enige splitsing, zodat de vraag niet kan rijzen of aandelenverkrijging onder de splitsingsvrijstelling valt. Het springende punt (het door de splitsing ontstaan van OZR-aandelen) zou zich niet voordoen.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De feiten

De belanghebbende hield tot 17 november 2020 50% van de aandelen in [A] BV (de splitsende vennootschap). De andere 50% werd gehouden door [D] BV. Tot het vermogen van de splitsende vennootschap behoorde een onroerende zaak in Nederland en een onroerende zaak in Duitsland. De overgang van die laatste zaak is niet relevant, nu overdrachtsbelasting alleen geheven wordt ter zake van de verkrijging van Nederlands onroerend goed c.a.

[A] BV is op 17 november 2020 zuiver juridisch gesplitst in twee nieuwe vennootschappen (art. 2:334a(2) jo. 2:334cc(1) BW). Het ging om een ruziesplitsing en daarmee kennelijk om een splitsing om zakelijke redenen. De twee verkrijgende nieuwe vennootschappen waren [C] BV (nieuw)3.en [B] BV. De belanghebbende heeft bij de splitsing alle aandelen in [B] BV verkregen en [D] BV alle aandelen in [C] BV (nieuw).

Bij de splitsing zijn de onroerende zaken onder algemene titel overgegaan naar [B] BV, die daarmee een OZR werd in de zin van art. 4 Wet BvR.

Schematisch ziet een en ander er als volgt uit:

De belanghebbende heeft overleg gevoerd met de inspecteur over de overdrachtsbelasting-gevolgen van de voorgenomen juridische splitsing. De inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat weliswaar de splitsingsvrijstelling van art. 15(1)(h) Wet BvR jo. art. 5c UBBvR van toepassing is op [B] BV’s verkrijging van het (Nederlandse) onroerend goed, maar niet op belanghebbendes verkrijging van de aandelen [B] BV. Op basis van het Besluit van de Staatssecretaris van 25 mei 20184.achtte hij overdrachtsbelasting verschuldigd over de waarde van belanghebbendes middellijke belang in de onroerende zaak direct na de splitsing minus de waarde van haar middellijke belang daarin direct vóór de splitsing, dus over belanghebbendes belangtoename van 50% naar 100%.

De rechtbank Zeeland-West-Brabant5.

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard omdat de belanghebbende bij de splitsing van rechtswege aandeelhoudster werd in [B] BV. De uitreiking van aandelen in [B] BV aan de belanghebbende was volgens de Rechtbank niet te onderscheiden van de juridische splitsing. Onder ‘verkrijging’ in de zin van art. 15(1) Wet BvR valt daarom volgens haar niet alleen [B] ’s vastgoedverkrijging, maar ook belanghebbendes verkrijging van aandelen [B] BV. Ook die aandelenverkrijging vloeit immers rechtstreeks en van rechtswege voort uit de juridische splitsing.

De Rechtbank wees onder meer op een antwoord van de Staatssecretaris van Financiën in een Kamerbrief op een vraag van de NOB:6.

‘Het ligt niet in het voornemen de krachtens artikel 15, eerste lid, onderdeel h, Wet Belastingen van rechtsverkeer in te voeren vrijstelling niet te laten gelden voor aandelen als bedoeld in artikel 4 van die wet, (…).’

De vraag luidde:7.

“De Orde vraagt zich af of de krachtens art. 15, eerste lid, onderdeel h, WBR in te voeren vrijstelling ook geldt met betrekking tot aandelen zoals bedoeld in art. 4 WBR (onroerendgoedlichamen).’’

Zoals het mijns inziens Hof terecht heeft geoordeeld (r.o. 4.5), gaat dit niet over de aandelenverkrijging door de belanghebbende, maar over het geval waarin de splitsende rechtspersoon geen vastgoed, maar OZR-aandelen houdt die overgaan op de verkrijgende vennootschappen. Daarvan is in ons geval geen sprake omdat [A] BV geen OZR-aandelen hield (noch zelf een OZR was).

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch8.

Het Hof heeft het hogere beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard. De tekst van art. 15(1)(h) Wet BvR jo. art. 5c UBBvR staat volgens hem niet in de weg aan vrijstelling van de aandelenverkrijging. Volgens art. 5c UBBvR is de splitsingsvrijstelling van toepassing “als sprake is van overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing”. Daarvan is in casu sprake en de aandelenverkrijging hangt onverbrekelijk samen met de overgang onder algemene titel van de onroerende zaken naar [B] BV, aldus het Hof. De bedoeling van de besluitgever acht het Hof voor een geval als dit niet duidelijk. Enerzijds wilde de besluitgever voorkomen dat de overdrachtsbelasting zakelijke reorganisaties zou belemmeren, maar anderzijds moesten transacties die naar doel en strekking van de wet belast zijn, niet via splitsing buiten de heffing gehouden kunnen worden. Gegeven die diffuse bedoeling, heeft het Hof het bij de tekst van de wet gehouden en meegewogen dat u in doorkijkarrest III (HR BNB 2019/37; zie ‎6.18 hieronder)9.‘heel ruim’ verwijst naar ‘een vrijstelling ingevolge artikel 15 WBR’.

De overige stellingen van de Inspecteur heeft het Hof als volgt verworpen:

“4.6. (…). Het hof heeft (…) onder ogen gezien dat zich de situatie dat de verkrijging van de onroerende zaak van de splitsende vennootschap rechtstreeks door belanghebbende zich niet goed laat denken bij een zuivere splitsing zoals in dit geval waarbij een verkrijgende vennootschap wordt opgericht. Daar staat echter tegenover dat de Hoge Raad verwijst naar artikel 15 WBR als geheel en daarmee dus ook naar artikel 15, lid 1, letter h, WBR, waarmee het hof veronderstelt dat de Hoge Raad ook deze situatie onder ogen heeft gezien. Aan die verwijzing kent het hof dan ook meer gewicht toe.

De inspecteur heeft er verder op gewezen dat in artikel 5bis, lid 7, UBBRV voor juridische fusies expliciet is bepaald dat de vrijstelling van toepassing is, wat voor splitsingen niet het geval is. Dit maakt het oordeel van het hof in deze zaak echter niet anders, aangezien dit een andere rechtsfiguur betreft, het UBBRV bovendien geen wet in formele zin is en (…) de tekst van artikel 15, lid 1, letter h, WBR in samenhang gelezen met artikel 5c UBBRV niet aan de toepassing van de vrijstelling voor de tweede verkrijging [die van de aandelen; PJW] in de weg staat. Wat betreft de verwijzing van de inspecteur naar het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 mei 2018 geldt dat de uitleg van de staatssecretaris niet doorslaggevend is voor de toepassing van de wet; het is een duiding door de staatssecretaris als uitvoerder van die wet.”

De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft geen verweerschrift ingediend.

De Staatssecretaris stelt één cassatiemiddel voor. Het Hof heeft zijns inziens ten onrechte de splitsingsvrijstelling van toepassing geacht op belanghebbendes verkrijging van de aandelen [B] BV. In de toelichting op het middel zie ik vier klachten.

(i) De aandelenverkrijging wordt in art. 5c UBBvR niet expliciet genoemd. Die verkrijging betreft ook geen overgang van vermogen onder algemene titel, zoals art. 5c UBBvR eist. Grammaticale interpretatie leidt dus tot niet-toepasselijkheid van de vrijstelling op de aandelenverkrijging.

(ii) Het Hof heeft ten onrechte veronachtzaamd dat onderdeel 2.2 van de MvT bij de wijziging van art. 15(1)(h) Wet BvR (zie ‎4.6)10.uitgebreid ingaat op de gevolgen van splitsing voor de aandeelhouders. De wetgever wenste op dat punt claimbehoud: de aandeelhouders mogen niet door de splitsing in een fiscaal gunstiger positie komen. De Staatsecretaris geeft een voorbeeld waarin een splitsende rechtspersoon een onroerende zaak met een geringe waarde tezamen met andere vermogensbestanddelen afsplitst naar een bestaande OZR als verkrijger, waardoor de aandeelhouder van de splitsende rechtspersoon een aandelenbelang van meer dan een derde in die OZR verkrijgt. Die aandeelhouder zou aldus zonder overdrachtsbelasting een belang verkrijgen bij de onroerende zaken die de OZR al bezat. De splitsingsvrijstelling zou aldus kunnen worden benut om een naar de bedoeling van de wetgever belaste verkrijging onbelast te laten plaatsvinden. De Staatssecretaris acht het niet aannemelijk dat de besluitgever dit wél voor ogen zou hebben gestaan. Hij wijst er op dat vrijstelling van overdrachtsbelasting, een tijdstipbelasting, geen uitstel maar afstel van heffing inhoudt. Wat de overdrachtsbelasting betreft, is voor de aandeelhouders geen faciliteit in het leven geroepen. De door het Hof veronderstelde ruime reikwijdte van de vrijstelling kan niet op de parlementaire geschiedenis worden gebaseerd. Ook wetshistorische interpretatie leidt dus tot niet-toepasselijkheid van de vrijstelling op de aandelenverkrijging, aldus de Staatssecretaris.

(iii) De bedoeling van de besluitgever is volgens de Staatssecretaris niet diffuus: hij wilde voorkomen dat transacties die naar doel en strekking van de Wet BvR belast zijn met overdrachtsbelasting, buiten de heffing blijven. De splitsingsvrijstellig neemt ook in casu de fiscale belemmering weg voor de overgang van vermogen naar de verkrijgende nieuwe rechtspersonen, maar de vrijstelling strekt er niet toe dat verkrijgingen onbelast blijven die normaliter belast zouden zijn, zoals de litigieuze verschuiving van het volle belang bij het vastgoed naar de belanghebbende. Ook teleologische interpretatie leidt volgens de Staatssecretaris dus tot weigering van vrijstelling van belanghebbendes aandelenverkrijging.

(iv) Doorkijkarrest III (HR BNB 2019/37) ziet enkel op het object van verkrijging, in casu de aandelen [B] BV. Dat arrest betrof een situatie waarin ook rechtstreekse verkrijging van de onroerende zaak vrijgesteld zou zijn. Dat is in casu niet het geval, omdat de belanghebbende bij rechtstreekse verkrijging van de onroerende zaak overdrachtsbelasting zou zijn verschuldigd.

De belanghebbende is op 21 juli 2025 via het portaal in de gelegenheid gesteld zich te verweren, maar heeft dat niet gedaan.

De art. 2:334a(2), art. 2:334e(1) en (3)(b) en art. 2:334cc Burgerlijk Wetboek (BW) luiden als volgt:

art. 2:334a

“2. Zuivere splitsing is de rechtshandeling waarbij het vermogen van een rechtspersoon die bij de splitsing ophoudt te bestaan onder algemene titel overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving wordt verkregen door twee of meer andere rechtspersonen.”

art. 2:334e

“1. De leden of aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon worden door de splitsing lid of aandeelhouder van alle verkrijgende rechtspersonen.

(…).

3. Lid 1 geldt (…) niet voor zover:

a. (…);

b. ten aanzien van verkrijgende vennootschappen artikel 334cc (…) wordt toegepast;”

art. 2:334cc

“In het geval van een zuivere splitsing kan de akte van splitsing bepalen dat onderscheiden aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon aandeelhouder worden van onderscheiden verkrijgende rechtspersonen. In dat geval:

a. vermeldt het voorstel tot splitsing naast de in de artikelen 334f en 334y genoemde gegevens welke aandeelhouders van welke verkrijgende rechtspersonen aandeelhouder worden;

b. deelt het bestuur in de toelichting op het voorstel tot splitsing mee volgens welke criteria deze verdeling is vastgesteld;

c. moet de accountant bedoeld in artikel 334aa mede verklaren dat de voorgestelde verdeling, mede gelet op de bijgevoegde stukken, naar zijn oordeel redelijk is; en

d. wordt het besluit tot splitsing door de algemene vergadering van de splitsende vennootschap genomen met een meerderheid van drie vierden van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin 95% van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd.

2. Onderdeel c van het eerste lid blijft buiten toepassing indien de aandeelhouders van elke partij bij de splitsing daarmee instemmen.”

Art. 15(1)(h) Wet BvR luidde ten tijde van de splitsing (17 november 2020) als volgt:

‘’1 Onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld de verkrijging:

(…)

h. bij (…) splitsing, (…);’’

De genoemde voorwaarden stonden in art. 5c UBBvR:

‘’1. De in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de wet bedoelde vrijstelling wegens splitsing is van toepassing wanneer sprake is van overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing van een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal, behoudens in het geval dat de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De splitsing wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen. Indien aandelen in de gesplitste rechtspersoon, dan wel in een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersonen is verbonden als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.’’

De splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting is ingevoerd op 1 februari 199811.en sloot tot 1 juli 2025 aan bij de splitsingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting,12.die weer een implementatie was van de EU-Fusierichtlijn.13.De MvT bij de wetswijziging tot fiscale begeleiding van juridische splitsingen en fusies, die vooral over de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting gaat, vermeldt als ratio van die fiscale begeleiding:14.

‘’Uitgangspunt voor een regeling inzake de fiscale begeleiding van de juridische splitsing en de juridische fusie dient te zijn dat een splitsing dan wel een fusie die is ingegeven door bedrijfseconomische overwegingen niet mag worden belemmerd door de fiscaliteit. Daarnaast dient te worden voorkomen dat bestaande fiscale claims als gevolg van een fusie of een splitsing verloren zouden gaan, waardoor de belastinggrondslag zou kunnen worden uitgehold. Voorts zal er rekening mee moeten worden gehouden dat er bij een fusie of een splitsing verschillende, soms tegenstrijdige, belangen kunnen bestaan tussen de rechtspersonen en de aandeelhouders of tussen de aandeelhouders onderling. Het is denkbaar dat de ene aandeelhouder wel gebruik wenst te maken van de mogelijkheid tot fiscale begeleiding en de andere aandeelhouder niet.’’

Dit uitgangspunt is herhaald in de Nota van Toelichting bij de wijziging van het UBBvR in 1999 die ertoe strekte de voorwaarden voor de splitsingsvrijstelling van overdrachtsbelasting te stellen en waaruit opnieuw volgt dat de splitsingsvrijstelling van overdrachtsbelasting aansloot bij de splitsingsvrijstelling van vennootschapsbelasting:15.

‘’Of bepaalde overwegingen om tot splitsing over te gaan al dan niet als zakelijk moeten worden beschouwd voor de overdrachtsbelasting, zal mede afhangen van hetgeen voor de vennootschapsbelasting al dan niet als zakelijk wordt aangemerkt. Hoewel het geenszins de bedoeling is de overdrachtsbelasting een belemmering te doen zijn bij een splitsing, moet het echter niet zo zijn dat transacties die naar doel en strekking van de Wet belast zouden moeten zijn met overdrachtsbelasting, via de rechtsfiguur van splitsing buiten de heffing blijven.’’

Onderdeel 2.2 van de MvT bij de wijziging van art. 15(1)(h) Wet BvR, waarnaar de Staatssecretaris verwijst, zegt over de gevolgen voor de aandeelhouders het volgende:16.

“2.2 Gevolgen voor de aandeelhouders

In geval van een zuivere splitsing vervallen de aandelen in de splitsende vennootschap van rechtswege en krijgen de aandeelhouders aandelen uitgereikt in de verkrijgende vennootschappen. De aandeelhouders ruilen als het ware de aandelen in de splitsende vennootschap voor aandelen in de verkrijgende vennootschappen. (…).

Om de splitsing ten aanzien van de aandeelhouders fiscaal te begeleiden, zodat feitelijke heffing achterwege kan blijven, is aansluiting gezocht bij de aandelenruil van artikel 14b en artikel 44 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Er zijn echter wezenlijke verschillen te onderkennen tussen de rechtsfiguur van de aandelenruil en die van de splitsing. Bij een aandelenruil verruilt de aandeelhouder zijn aandelenbezit in de ene vennootschap voor aandelen in de andere vennootschap. Bij een splitsing worden de rechten die in het aandeel in de splitsende vennootschap besloten liggen, verdeeld over meerdere aandelen in verschillende vennootschappen. Daarom zijn voor alle aandeelhouders toerekenregels opgenomen. Allereerst is de splitsing aangemerkt als een vervreemding van alle aandelen in de splitsende vennootschap. Vervolgens behoeft de aandeelhouder, net als bij de aandelenruil, het voordeel als gevolg van deze vervreemding niet in aanmerking te nemen. Voorwaarde is wel dat aan de splitsing in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. (…).

Of de vervreemding leidt tot het feitelijk constateren van een belastbaar voordeel is afhankelijk van de positie waarin de aandeelhouder zich bevindt. Zo zal in de situatie waarin aandelen door een natuurlijk persoon/ niet-ondernemer worden gehouden en de aandelen geen aanmerkelijk belang vormen, de vervreemding niet leiden tot een belastbare bate. In het algemeen zal de splitsing evenmin tot een belastbare bate leiden ingeval de aandelen een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vormen. Wel is voor die situaties een toerekenregel opgenomen teneinde te voorkomen dat de splitsing in die situaties leidt tot onbedoelde voordelen die kunnen ontstaan ingeval bij de vaststelling van het op de aandelen gestorte kapitaal zou mogen worden uitgegaan van de waarde van de overgegane vermogensbestanddelen. Heffing van de dividendbelasting over overgegane winstreserves bij de splitsende rechtspersoon zou anders illusoir worden gemaakt. Zo is in navolging van artikel 44 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 een regel opgenomen inzake de toedeling van het fiscaal erkende gestorte kapitaal. (…).

Bij een aanmerkelijk belang kan de vervreemding leiden tot het constateren van een belastbare bate. De claim kan alsdan worden doorgeschoven naar de aandelen die de desbetreffende aandeelhouder na de splitsing heeft. De mogelijkheid om de claim door te schuiven vloeit evenals bij de aandelenruil rechtstreeks voort uit de wet. De aandeelhouder behoeft geen verzoek in te dienen. De doorschuiving vindt plaats door de verkrijgingsprijs van de aandelen in de splitsende vennootschap volgens een verdeelsleutel door te schuiven naar de aandelen die de aanmerkelijk belanghouder direct na de splitsing heeft, in de verkrijgende vennootschappen.

(…).

Behoren de aandelen tot een ondernemingsvermogen, dan zal het verschil tussen de waarde van de aandelen en de boekwaarde in beginsel in de heffing kunnen worden betrokken. Doorschuiving van de claim vindt in deze situatie plaats door de boekwaarde van de aandelen in de splitsende vennootschap door te schuiven naar de aandelen die de aandeelhouder na de splitsing heeft, in de verkrijgende vennootschappen.

(…).”

De MvT bij de wijziging van art. 15(1)(h) Wet BvR vermeldt verder:17.

“Indien tot het vermogen dat van de splitsende rechtspersoon op een verkrijgende rechtspersoon overgaat onroerende zaken behoren, is de verkrijgende rechtspersoon ter zake van de verkrijging daarvan in beginsel overdrachtsbelasting verschuldigd. Door onderdeel A van artikel IV wordt thans in geval van splitsing voorzien in een vrijstelling van de heffing van overdrachtsbelasting.

In het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer zullen voorwaarden worden opgenomen waaronder deze vrijstelling toepassing vindt. Deze voorwaarden zullen worden ontleend aan de voorwaarden waaronder de vrijstelling bij fusie en interne reorganisatie nu reeds van toepassing is.”

Op vragen van de VVD- en de PvdA-fracties over de eisen voor vrijstelling als bij een splitsing onroerende zaken overgaan naar een of meer verkrijgende vennootschappen, antwoordde de Staatssecretaris:18.

‘’(…) het (is) geenszins de bedoeling (…) de overdrachtsbelasting een belemmering te doen zijn voor een splitsing. Het moet echter niet zo zijn dat transacties die naar doel en strekking van de Wet op belastingen van rechtsverkeer belast zouden zijn met overdrachtsbelasting, via de rechtsfiguur van splitsing buiten de heffing zouden blijven. Derhalve acht ik het gewenst om de voorwaarden voor de vrijstelling van overdrachtsbelasting aan te laten sluiten bij die voor de begeleiding van splitsingen in de vennootschapsbelasting. In lijn met de wettelijke systematiek van de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij fusie en interne reorganisatie zullen de voorwaarden voor de toepassing van de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij splitsing in het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer worden opgenomen. Een vrijstelling van de heffing van overdrachtsbelasting bij de overgang van onroerende zaken in geval van een splitsing ingevolge artikel 334a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, zal gelden indien aan die splitsing in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Of bepaalde overwegingen om tot splitsing over te gaan al dan niet als zakelijk moeten worden beschouwd voor de overdrachtsbelasting, zal afhangen van hetgeen voor de vennootschapsbelasting al dan niet als zakelijk wordt aangemerkt. Onbedoeld gebruik van de vrijstelling kan onder meer worden aangenomen wanneer slechts omwille van de toepassing van de vrijstelling wordt gekozen voor een splitsing op grond van artikel 334a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.’’

Per 1 juli 2025 is de splitsingsvrijstelling van overdrachtsbelasting ontkoppeld van die van vennootschapsbelasting en daarmee van de EU-Fusierichtlijn19.omdat die koppeling tot een te ruime vrijstelling en tot te veel discussie leidde.20.Onder het nieuwe regime voor de overdrachtsblasting moet (i) het vastgoed overgaan als onderdeel van een onderneming die (ii) drie jaar wordt voortgezet en moet (iii) de verkrijgende vennootschap een soortgelijk belang krijgen als vóór de splitsing dat (iv) eveneens drie jaar moet worden aangehouden. Daar staat tegenover dat een specifieke ruziesplitsingsvrijstelling is ingevoerd. Onder de huidige regeling zou de belanghebbende de vrijstelling niet krijgen voor zover haar belang in het vastgoed toeneemt ten opzichte van de situatie vóór splitsing. Al het onroerende goed van de splitsende BV gaat naar de belanghebbende, waardoor haar indirecte belang bij het vastgoed oploopt van 50% naar 100%. Van overgang als onderdeel van een onderneming, althans van verkrijging van een soortgelijk belang als voordien is dus kennelijk geen sprake. Ook de nieuwe ruziesplitsingsvrijstelling geldt alleen voor zover het materiële belang bij het vastgoed niet verschuift, wat in casu wel het geval is, terwijl bovendien die schuiftoets per onroerende zaak wordt aangelegd en niet op het niveau van de waarde van het gezamenlijke vastgoed. Onder het nieuwe recht zou de belanghebbende dus overdrachtsbelasting verschuldigd zijn over de helft van de waarde van de Nederlandse onroerende zaak.21.

Art. 5c UBBvR luidt vanaf 1 juli 2025 als volgt:

“1. De in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de wet bedoelde vrijstelling wegens splitsing is van toepassing bij overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing van een rechtspersoon voor zover de verkrijgende rechtspersoon de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan, tezamen met de onroerende zaak die daartoe behoort en daaraan dienstbaar is, van de splitsende rechtspersoon verkrijgt. De eerste zin is slechts van toepassing indien de aandeelhouder van de splitsende rechtspersoon, als gevolg van de verkrijging van de bij die splitsing toegekende aandelen, onmiddellijk of middellijk een soortgelijk belang houdt in de verkrijgende rechtspersoon als de aandeelhouder had in de splitsende rechtspersoon op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan de splitsing. Indien de verkregen onroerende zaak die behoort tot en dienstbaar is aan de onderneming of het zelfstandig onderdeel daarvan op het tijdstip van de verkrijging dienstbaar is aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaak, kan de vrijstelling alleen toepassing vinden indien de splitsende rechtspersoon of de aandeelhouder van de splitsende rechtspersoon het gehele belang in de verkrijgende rechtspersoon houdt.

2. In afwijking van het eerste lid is de in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de wet bedoelde vrijstelling wegens splitsing eveneens van toepassing indien, in het kader van een zuivere splitsing als bedoeld in artikel 334cc van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of een vergelijkbare buitenlandse rechtsfiguur, niet de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan onder algemene titel overgaat, voor zover:

a. de aandeelhouder van de splitsende rechtspersoon, ingeval de verkrijgende rechtspersoon aandelen in een rechtspersoon als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel a, van de wet verkrijgt, een soortgelijk belang bij laatstgenoemde rechtspersoon houdt als hij had op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan de zuivere splitsing en de aandeelhouder het gehele belang in de verkrijgende rechtspersoon houdt; of

b. de aandeelhouder van de splitsende rechtspersoon, ingeval de verkrijgende rechtspersoon een andere onroerende zaak dan bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel a, van de wet verkrijgt, een gelijk belang bij de onroerende zaak houdt als hij had op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan de zuivere splitsing en de aandeelhouder het gehele belang in de verkrijgende rechtspersoon houdt.”

De Nota van Toelichting bij de wijziging van art. 5c vermeldt:22.

“Als bij een ruziesplitsing door de verkrijgende rechtspersoon een onroerende zaak («stenen») wordt verkregen, wordt voor de (afbakening van de) omvang van de splitsingsvrijstelling aangesloten bij het belang dat de aandeelhouder van de splitsende rechtspersoon onmiddellijk vóór en onmiddellijk na de splitsing had, respectievelijk houdt, bij de onroerende zaak die onder algemene titel overgaat in het kader van die splitsing. De splitsingsvrijstelling is van toepassing voor zover het belang bij de onroerende zaak gelijk blijft, hetgeen per onroerende zaak (per verkrijging) wordt beoordeeld. De vrijstelling is dus van toepassing voor dat deel waar de aandeel-houder voor de splitsing het belang bij had. Over het meerdere dat wordt verkregen is ovb verschuldigd.

Om te voorkomen dat het belang bij de (losse) onroerende zaak door de splitsing zonder heffing van ovb terechtkomt bij een derde, dient de aandeelhouder van de splitsende rechtspersoon het gehele (100%-)belang in de verkrijgende rechtspersoon te verkrijgen. Als ingevolge een ruziesplitsing een onderneming (niet zijnde een vastgoedonderneming) wordt afgesplitst naar een bestaande rechtspersoon met ook andere aandeelhouders dan de (aandeelhouder van de) splitsende rechtspersoon, dan kan een beroep worden gedaan op de splitsingsvrijstelling op grond van de hoofdregel van het eerste lid. In dat geval dient uiteraard wel aan de daaraan gestelde voorwaarden te worden voldaan.

Omdat de vrijstelling van het tweede lid, onderdeel b, alleen geldt voor zover de onderscheiden aandeelhouders een gelijk belang bij de onroerende zaak behouden, wordt er wel ovb geheven indien (de omvang van) dit belang ingevolge de splitsing wijzigt. In dat geval wordt bij de verkrijgende rechtspersoon ovb geheven over de waarde van de verkregen onroerende zaak onder aftrek van het indirecte belang dat diens aandeelhouder onmiddellijk voorafgaande aan de splitsing in die onroerende zaak had.”

In de literatuur en de rechtspraak (vóór 1 juli 2025) tekenen zich twee scholen af. De ene school meent dat de splitsingsvrijstelling zo nodig ook geldt voor de verkrijging van de bij de splitsing noodzakelijkerwijs uitgereikte aandelen. Brandsma en De Vries23.hebben dat standpunt al in 2001 ingenomen, zich baserend op een redelijke wetstoepassing en op doel en strekking van art. 15(1)(h) jo. 4(1)(a) Wet BvR:

‘Ingeval zowel de splitser als de verkrijger(s) onder art. 4 Wet BRV vallen, dan kan zoals opgemerkt wat betreft de verkrijging van de aan de splitser toebehorende onroerende zaken door de verkrijger de vrijstelling van art. 15, eerste lid, onderdeel h, Wet BRV worden toegepast. Met betrekking tot diegenen die aanmerkelijkbelangaandelen krijgen toegekend in de verkrijger kan worden betoogd dat zij ingevolge art. 4, eerste lid, onderdeel a, Wet BRV overdrachtsbelasting zijn verschuldigd. Met een beroep op een redelijke wetstoepassing, dan wel doel en strekking van deze wettelijke bepalingen, kan naar onze mening worden verdedigd dat deze heffing achterwege dient te blijven.’

Ook Gassler24.meent - kennelijk als vanzelfsprekend - dat de splitsingsvrijstelling ook geldt voor de aandelenverkrijging door de aandeelhouder:

‘’Een juridische splitsing heeft twee verkrijgingen tot gevolg: de nieuw opgerichte vennootschap verkrijgt onroerend goed en de aandeelhouders van de bestaande vennootschap verkrijgen aandelen in die [nieuwe; PJW] vennootschap. Derhalve leidt een juridische splitsing tot twee belastbare feiten voor de overdrachtsbelasting ingeval de verkrijgende rechtspersoon reeds vóór de splitsing als een onroerendezaaklichaam wordt aangemerkt en de aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap ten minste een derde gedeelte van het geplaatste aandelenkapitaal verkrijgt. (…). Overigens geldt onder voorwaarden voor beide verkrijgingen de vrijstellingsbepaling ex art. 15, lid 1, onderdeel h, jo. art. 5c Uitv.besluit BvR.’’

Ook Elink Schuurman25.meent dat de vrijstelling ook geldt voor de verkrijging van de uitgereikte aandelen (ik laat voetnoten weg):

‘’Kan de aandeelhouder van de splitsende rechtspersoon ter voorkoming van belastingheffing op basis van art. 4 WBR eveneens een beroep doen op de vrijstelling van art. 5c UBRV? Naar mijn mening is dat het geval. Het feit dat toekenning van de aandelen een onlosmakelijk geheel vormt met de splitsing in combinatie met de ruime formulering van de vrijstelling pleit voor een positieve beantwoording van deze vraag. Immers de tekst van het UBRV (“... vrijstelling wegens splitsing is van toepassing wanneer sprake is van overgang van vermogen onder algemene titel ..”) lijkt geen beperking op te leggen aan de groep van belastingplichtigen die een beroep kunnen doen op de vrijstelling. Daarentegen ziet de faciliteit in de vennootschapsbelasting uitdrukkelijk op de belastingplichtige wiens vermogen onder algemene titel overgaat.’’

Tenslotte bepleit ook Rozendal26.een ruime reikwijdte van de splitsingsvrijstelling omdat de toekenning van aandelen onlosmakelijk is verbonden aan de splitsing en omdat de wettekst de groep van belastingplichtigen niet beperkt en zich evenmin beperkt tot enig specifiek belastbaar feit bij splitsing:

‘Een belangwekkende vraag is of de vrijstelling behalve op de verkrijging van onroerende zaken door de verkrijgende vennootschappen ook van toepassing is op de verkrijging van aandelen in de verkrijgende rechtspersoon door de aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon indien deze aandelen als fictieve onroerende zaken in de zin van artikel 4 Wet BRV 1970 kwalificeren. De Belastingdienst stelt zich in de praktijk op het standpunt dat de vrijstelling niet ziet op een dergelijke verkrijging. Naar mijn mening valt de verkrijging van aandelen die in het kader van de fusie [bedoeld zal zijn: splitsing; PJW] worden uitgereikt echter wél onder de vrijstelling. Afgezien van het feit dat de toekenning van aandelen een onlosmakelijk geheel vormt met de splitsing, volgt dit uit de ruime formulering van de tekst van artikel 15, lid 1, onderdeel h, Wet BRV 1970 en artikel 5c Uitv. Besl. BRV. Deze bepalingen leggen namelijk geen beperking op aan de groep van belastingplichtigen die een beroep kunnen doen op de vrijstelling (anders dan de faciliteit in de vennootschapsbelasting die uitdrukkelijk ziet op de splitsende rechtspersoon). Ook leggen deze bepalingen geen beperking op aan de belastbare feiten die zich in het kader van de splitsing voordoen. Artikel 15, lid 1, onderdeel h, Wet BRV 1970 bepaalt namelijk dat van belasting is vrijgesteld (a) de verkrijging (b) bij (o.a.) splitsing. De eerste volzin van artikel 5c Uitv. Besl. BRV bepaalt dat de vrijstelling van toepassing is ‘wanneer sprake is van’ (en dus niet ‘op’ of ‘ten aanzien van’) een overgang onder algemene titel. Met andere woorden, indien sprake is van een belaste verkrijging die zich voordoet bij het uitvoeren van een splitsing dan is de vrijstelling naar de letter van de wet gewoon van toepassing. De tekst van deze bepalingen beperkt zich niet tot de verkrijging van vermogensbestanddelen die onder algemene titel overgaan. Naar mijn mening is er dan ook geen enkele wettelijke basis om de vrijstelling van artikel 15, lid 1, onderdeel h, Wet BRV 1970 jo. artikel 5c Uitv. Besl. BRV te weigeren waar het de verkrijging van aandelen betreft die in het kader van de splitsing worden uitgereikt.’

De Redactie van V-N 2019/32.15 is daar minder zeker van en neemt een middenpositie tussen de twee scholen in. Enerzijds heeft zij begrip voor het oordeel van de Rechtbank Gelderland dat de vrijstelling niet geldt voor de aandelenverkrijging (zie ‎5.7 hieronder); anderzijds vindt zij weigering van de vrijstelling ‘ietwat zuinig’:

‘Hoewel wij voor de motivering door de rechtbank wel enig begrip kunnen opbrengen, komt het ‘ontzeggen’ van de toepassing van de splitsingsvrijstelling op het niveau van belanghebbende ons toch ietwat zuinig voor. Waarom kijkt de Belastingdienst zo eng naar het toepassingsbereik van die vrijstelling en stelt hij zich niet wat ruimhartiger op als de zakelijkheid van de splitsing vaststaat, zeker gelet op de juridische fusievrijstelling en de interne reorganisatievrijstelling die wel mede zien op de verkrijging van aandelen door de aandeelhouder? Het voelt toch een beetje als iets via de achterdeur terughalen wat via de voordeur ‘moet’ worden weggegeven en dat kan niet op onze sympathie rekenen. Daar komt nog bij [dat; PJW] belastingplichtigen zich in de praktijk geconfronteerd zien met een enigszins schizofreen opererende Belastingdienst die aan splitsingen ten grondslag liggende motieven wel zakelijk acht voor de splitsingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, maar niet voor de gelijknamige vrijstelling in de overdrachtsbelasting die identiek is geregeld aan die in de vennootschapsbelasting. Die ruimte mag men weliswaar formeel gezien hebben, maar het is niet zo gek dat belastingplichtigen dit onbegrijpelijk vinden bij verder volstrekt gelijke wetteksten. Meer ergernis nog wekt de afwachtende en soms weinig consequente houding van de wet- en besluitgever in deze.’

De andere school daarentegen acht de splitsingsvrijstelling alleen van toepassing op de verkrijging van de onroerende zaken die onder algemene titel overgaan, niet op de aandelenverkijging. Tot die school behoren Gomes Vale Viga en Kloosterhof,27.die negen stellingen over de splitsingsvrijstelling verdedigen. De eerste luidt dat de verkrijging van aandelen in een bij splitsing ontstane OZR nooit is vrijgesteld. Zij baseren zich onder meer op een beleidsbesluit van de Staatssecretaris van 25 mei 201828.en op twee uitspraken van de Rechtbank Gelderland29.(zie ‎5.7 hieronder). Zij achten de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant in onze zaak dan ook onjuist, om de volgende redenen (ik laat voetnoten weg):

“Hoe anders liggen de kaarten nu rechtbank Zeeland-West-Brabant eerder dit jaar besliste dat als ‘verkrijging’ in de zin van art. 5c lid 1 UBBR niet alleen moet worden aangemerkt de verkrijging door een bv van de onroerende zaken van de splitsende vennootschap, maar ook de verkrijging van de aandelen in bv door diens aandeelhouder. Een hint in die richting (zij het in de vorm van een dubbele ontkenning) vindt de rechtbank in een uitlating van de staatssecretaris in de hoedanigheid van wetgever bij de behandeling van het wetsvoorstel tot invoering van de splitsingsvrijstelling in 1998:

Het ligt niet in het voornemen de krachtens artikel 15, eerste lid, onderdeel h, Wet Belastingen van rechtsverkeer in te voeren vrijstelling niet te laten gelden voor aandelen als bedoeld in artikel 4 van die wet, dat overigens thans ten principale wordt bezien in het licht van oneigenlijk gebruik.

Nu dit voornemen – voor zover wij hebben kunnen terugvinden – niet nader is uitgewerkt, leiden wij daaruit juist af dat de wetgever simpelweg geen voorziening heeft willen treffen. Naar ons idee bedoelt de staatssecretaris hier te zeggen dat géén verschil mag bestaan tussen de verkrijging van onroerende zaken of van fictieve onroerende zaken onder algemene titel. Naar onze mening miskent de rechtbank (…) bovendien dat de aan de aandeelhouder uit te reiken aandelen nooit vallen onder het vermogen dat onder algemene titel overgaat. Art. 3:80 BW beperkt namelijk de overgang onder algemene titel tot een aantal categorieën, waaronder ‘splitsing als bedoeld in art. 334a van Boek 2’. De uitreiking van aandelen echter is in het BW geregeld in art. 2:334e BW. Daarmee ontbreekt de voor de splitsingsvrijstelling benodigde verkrijging onder algemene titel wanneer een aandeelhouder (natuurlijk of rechtspersoon) bij splitsing aandelen verkrijgt die kwalificeren als fictieve onroerende zaken als bedoeld in art. 4 WBR. Daarbij komt, en dan maken we de brug naar de nationale bepalingen die op de Fusierichtlijn gebaseerd zijn, dat in de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) flankerend beleid is opgenomen [dat] ervoor moet zorgen dat, naast het op grond van art. 14a Wet Vpb 1969 doorschuiven van fiscale claims op de stille reserves van de vermogensbestanddelen die onder algemene titel overgaan van de afsplitser naar de verkrijger, ook voor de aandeelhouder een faciliteit bestaat in de vorm van een doorschuifregeling van de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang (art. 3.56 Wet IB 2001). Zo de besluitgever had gewild dat voor overdrachtsbelastingdoeleinden ook de verkrijging door de aandeelhouder buiten de heffing bleef, dan had hij hier een voorziening moeten treffen. Vergelijk art. 5bis lid 7 UBBR, dat (kortweg) regelt dat de vrijstelling voor de verkrijging onder algemene titel krachtens fusie (de tegenhanger van de splitsing) eveneens van toepassing is op uit de fusie voortvloeiende verkrijgingen van een belang in een verkrijgende rechtspersoon of een groepsmaatschappij die kwalificeert als een OZR.”

Ook Robben30.lijkt de splitsingsvrijstelling niet van toepassing te achten op de verkrijging van aandelen bij splitsing:

“Of de splitsingsvrijstelling überhaupt toegepast kan worden op het niveau van in casu de afsplitsende vennootschap [die in dit geval de aandelen verkrijgende vennootschap is; PJW] is niet zeker. Hoewel de tekst van artikel 15, eerste lid, onderdeel h, WBR juncto artikel 5c UB daarvoor grammaticaal bezien wel ruimte laat, lijkt uit de wetsgeschiedenis toch het tegenovergestelde te volgen. Die wekt namelijk de indruk dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om een faciliteit in het leven te roepen voor de verkrijgende rechtspersoon, dat wil zeggen het lichaam waarop het vermogen onder algemene titel overgaat.31.In die optiek zou er dan géén ruimte bestaan voor toepassing van de splitsingsvrijstelling op het niveau van de afsplitsende vennootschap [de aandeelhouder; PJW] die een aanmerkelijk belang in een OZL verkrijgt. Het lijkt er op dat de wetgever zich bij de totstandkoming van de onderhavige splitsingsvrijstelling, onvoldoende bewust is geweest van de hierboven geschetste samenloop tussen de rechtsfiguur van juridische splitsing en artikel 4 WBR.”

In de twee al genoemde samenhangende uitspraken uit 2019 oordeelde de rechtbank Gelderland32.dat de splitsingsvrijstelling alleen geldt voor de verkrijging van de onder algemene titel overgaande onroerende zaken. Die Rechtbank achtte de wettekst niet concludent, maar naar doel en strekking van de wet achtte zij de vrijstelling niet van toepassing op de aandelenverkrijging:

“15. Uit de parlementaire geschiedenis (…) volgt (…) dat de splitsingsvrijstelling is ingevoerd met het oog op de overgang van vermogen van de splitsende rechtspersoon naar de verkrijgende rechtspersoon. Zowel in de memorie van toelichting als in de nota naar aanleiding van het verslag is de vrijstelling toegespitst op die overgang. Uit de parlementaire geschiedenis kan niet worden opgemaakt (…) dat een ruimere reikwijdte is beoogd. Er is voor de overdrachtsbelasting niet ingegaan op de positie van de aandeelhouders van de verkrijgende rechtspersoon, terwijl deze positie in hetzelfde wetsvoorstel bij andere belastingen wel uitgebreid aan de orde is gekomen. Gelet op het destijds al geldende beleid van de staatssecretaris van Financiën waren de gevolgen van de uitgifte van aandelen al wel bekend. Er werd immers in voorkomende gevallen voorzien in een goedkeuring.

16. De omstandigheid dat bij invoering van de vrijstelling als uitgangspunt is gehanteerd dat een splitsing ingegeven door bedrijfseconomische overwegingen niet mag worden belemmerd door de fiscaliteit, is onvoldoende om te oordelen dat de vrijstelling ook van toepassing is op de uitgifte van aandelen. In dat geval wordt immers de aandeelhouder in de heffing betrokken en niet de verkrijgende vennootschap, waardoor de splitsing an sich niet wordt belemmerd. Dit wordt niet anders als samenhang tussen de splitsing en de uitgifte van aandelen en de heffing van overdrachtsbelasting in dit geval als een belemmering kan worden ervaren. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uitdrukkelijk in de parlementaire geschiedenis naar voren is gebracht dat dient te worden voorkomen dat fiscale claims verloren gaan en transacties die naar doel en strekking van de WBRV belast zouden zijn met overdrachtsbelasting, buiten de heffing zouden blijven. In dit geval is sprake van een uitbreiding van het belang bij de onroerende zaken in [F] , waarover in beginsel overdrachtsbelasting wordt geheven. Dat de splitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, doet aan heffing van overdrachtsbelasting niet af.”

Simonis (noot in NTFR 2019/1558) was het met de Rechtbank Gelderland eens omdat de wettekst enkel toegespitst lijkt op de verkrijging van onroerende zaken door de verkrijgende rechtspersoon zelf en omdat uit de wetsgeschiedenis geen ruimere vrijstellingsbedoeling volgt.

De Staatssecretaris heeft in een Besluit van 25 mei 201833.goedgekeurd dat de verkrijging van in het kader van een splitsing uitgereikte aandelen onder voorwaarden is vrijgesteld. Dat impliceert dat hij meent dat zonder die goedkeuring de splitsingsvrijstelling niet van toepassing was.

Zoals in ‎4.9 bleek, bestaat het litigieuze splitsingsregime voor de overdrachtsbelasting niet meer. Dat regime is per 1 juli 2025 aanmerkelijk gewijzigd.34.Uw arrest in deze zaak is daardoor in beginsel alleen nog van belang voor splitsingen op of vóór 30 juni 2025, dat wil zeggen splitsingen waarvan de akte is verleden op of vóór 29 juni 2025.35.

Klacht (i); grammaticale interpretatie

De Staatssecretaris constateert terecht dat de verkrijging van de bij splitsing uitgereikte aandelen niet expliciet wordt genoemd in art. 5c UBBvR en dat belanghebbendes verkrijging van de aandelen [B] BV geen overgang van vermogen onder algemene titel is.

Dat lijkt mij echter niet concludent. Art. 15(1)(h) Wet BvR stelt vrij

“(…) de verkrijging (...) bij (…) splitsing;”

en art. 5c(1) UBBvR bepaalt nader dat die vrijstelling van toepassing is

“(…) wanneer sprake is van overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing van een vennootschap (…)”.

Art. 15(1)(h) Wet BvR zegt niet op welk object de vrijgestelde ‘verkrijging bij splitsing’ ziet. Ook de aandelen worden ‘bij splitsing’ verkregen, dus dier verkrijging wordt tekstueel niet uitgesloten. In belanghebbendes geval is bovendien onmiskenbaar ‘sprake van overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing’, zoals art. 5c(1) UBBvR eist. Die bepaling zegt niet dat (ook) de aandelen onder algemene titel moeten overgaan, maar slechts dat er –( enig) ‘vermogen’ onder algemene titel moet overgaan. Dat is het geval.

Uit de in 4.1 hierboven geciteerde bepalingen uit boek 2 BW volgt dat bij een zuivere juridische splitsing zoals in casu nu eenmaal aandelen in de verkrijgende rechtspersoon worden verkregen ‘wanneer sprake is van overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing van een vennootschap.’

Ik meen daarom dat klacht (i) strandt. Grammaticale interpretatie biedt geen steun aan uitsluiting van de aandelenverkrijging van de vrijstelling.

Klacht (ii); wetshistorische interpretatie

De Staatssecretaris beroept zich vervolgens op de MvT bij de wijziging van art. 15(1)(h) Wet BvR (zie ‎4.6)36.waaruit zijns inziens volgt dat de regeling van de splitsingsvrijstelling is gericht op claimbehoud en dat de aandeelhouder door de juridische splitsing niet in een fiscaal gunstiger positie mag komen.

In onderdeel 2.2 van de MvT is de wetgever inderdaad ingegaan op de fiscale gevolgen van een splitsing voor de aandeelhouders, maar dat onderdeel gaat niet over de overdrachtsbelasting, maar over de vennootschaps-, inkomsten- en dividendbelastingen. De overdrachtsbelasting wordt niet genoemd. Uit die wetsgeschiedenis kan dus niet opgemaakt worden dat de splitsingsvrijstelling (ook) in de overdrachtsbelasting gericht zou zijn op claimbehoud, te minder nu – zoals de Staatssecretaris ook vaststelt – de overdrachtsbelasting een tijdstipbelasting is. Een vrijstelling van overdrachtsbelasting kan moeilijk gericht kan zijn op claimbehoud over enige ‘meerwaarde’ of stille reserve, omdat zij niet wordt geheven over een stille reserve, waardestijging of vervreemdingsvoordeel, maar over waarde, anders dan bij de inkomsten-, dividend- en vennootschapsbelastingen, waar de door fictieve vervreemding bij splitsing geactiveerde claim op de meerwaarde37.wordt behouden door doorschuiving van de verkrijgingsprijs of boekwaarde van de aandelen naar de verkrijger. In de overdrachtsbelasting is dat niet mogelijk, omdat zij niet wordt geheven over een stille reserve of vervreemdingsvoordeel, maar bij elke vervreemding over de volle waarde van het al dan niet fictieve vastgoed.

Veeleer aannemelijk is dat de wetgever niet gedacht heeft aan de mogelijkheid dat door een zuivere splitsing een OZR ontstaat waarin aandelen verkregen worden, zoals in casu.

De Staatssecretaris vreest dat ‘de visie van het Hof ertoe [zou] kunnen leiden dat de splitsingsvrijstelling door partijen wordt opgezocht teneinde een aanvankelijk belaste verkrijging van aandelen in een onroerendezaakrechtspersoon via de rechtsfiguur splitsing alsnog zonder heffing van overdrachtsbelasting te laten plaatsvinden’. Een vrijstelling heeft mijns inziens steeds tot gevolg dat een – zonder vrijstelling - belaste verkrijging onbelast blijft. Het voorbeeld van onbedoeld gebruik van de vrijstelling dat de Staatssecretaris geeft, lijkt mij ver gezocht en niet van dien aard dat er op geadviseerd zou kunnen worden door de belastingadviespraktijk. Bovendien onthoudt art. 5c(1) UBBvR de vrijstelling aan splitsingen die in overwegende mate zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, waarvan behoudens tegenbewijs geacht wordt sprake te zijn als er geen zakelijke overwegingen aan ten grondslag liggen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen.

Nu niet in geschil is38.dat de splitsingsvrijstelling van toepassing is op de vastgoedverkrijging door [B] BV, liggen aan de litigieuze splitsing kennelijk onbetwist zakelijke overwegingen ten grondslag.

Ik meen dat ook klacht (ii) strandt. Wetshistorische interpretatie biedt geen steun aan uitsluiting van de aandelenverkrijging van de vrijstelling, nu de wetshistorie op dat punt geen gezichtspunten biedt.

Klacht (iii); teleologische interpretatie

De bedoeling van de besluitgever is volgens de Staatssecretaris niet diffuus, maar helder: transacties die naar doel en strekking van de Wet BvR belast zijn, moeten niet buiten de heffing vallen. De splitsingsvrijstellig moet de fiscale belemmering voor bedrijfseconomisch wenselijke vermogensovergang wegnemen en dat doet zij in casu ook. Het is niet de bedoeling dat de verschuiving van het volledige belang bij de Nederlandse onroerende zaak naar de belanghebbende onbelast blijft, want die verkrijging zou normaliter belast zijn, aldus de Staatssecretaris.

Uit onder meer de MvT (zie 4.4), de Nota van Toelichting bij de wijziging van het UBBvR (zie ‎4.5) en de Nota naar aanleiding van het Verslag (zie ‎4.8) volgt dat uitgangspunt van de splitsingsvrijstelling is dat een splitsing ingegeven door bedrijfseconomische overwegingen niet moet worden belemmerd door heffing, maar dat voorkomen moet worden dat transacties die naar doel en strekking van de Wet BvR belast zijn met overdrachtsbelasting, via splitsing buiten die heffing blijven. Die doelstelling noopt in casu niet tot weigering van de vrijstelling omdat heffing bij de aandeelhouder van de verkrijgende BV wel degelijk een fiscale belemmering lijkt te kunnen zijn van een – kennelijk onbetwist zakelijke - splitsing.

Waar het dus op aankomt, is of belanghebbendes aandelenverkrijging naar doel en strekking van de overdrachtsbelasting belast zou moeten zijn of, anders geformuleerd, buiten doel en strekking van de splitsingsvrijstelling valt.

De bijkomende doelstelling om naar doel en strekking van de splitsingsvrijstelling daaronder niet vallende transacties te belasten figureert zowel in de Toelichting op het Besluit als in de Nota naar aanleiding van het Verslag uitsluitend in de context van de zakelijkheidstoets. Uit de NnavV (zie ‎4.8) maak ik op dat met het oog op het realiseren van dat (zakelijkheids)doel is aangesloten bij de voorwaarden voor de splitsingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting en dus ook bij de zakelijkheidstoets voor die belasting, die ontleend is aan de EU-Fusierichtlijn. In beginsel is een splitsing die voor de vennootschapsbelasting als zakelijk geldt, dat dus ook voor de overdrachtsbelasting; dat was althans tot 1 juli 2025 het geval. Het doel van de wetgever om te voorkomen dat transacties worden vrijgesteld die naar doel en strekking van de overdrachtsbelasting belast behoren te zijn, lijkt dus geoperationaliseerd te zijn in de zakelijkheidstoets. Is de splitsing zakelijk, dan gaat het kennelijk in uitgangspunt niet om een transactie die naar doel en strekking van de Wet BvR belast behoort te worden. Niet in geschil is dat de litigieuze splitsing zakelijk was.

In zoverre biedt ook teleologische interpretatie de Staatssecretaris geen steun. Hem moet toegegeven worden dat vrijstelling in casu meebrengt dat belanghebbendes aanvankelijke indirecte 50%-belang bij het vastgoed onbelast aangroeit tot een indirect 100%-belang en dat de splitsing het feitelijke effect heeft dat [D] BV’s belang bij het vastgoed onbelast overgaat naar de belanghebbende, waartegenover de belanghebbende kennelijk heeft afgezien van andere vermogensbestanddelen van [A] BV (oud) ten gunste van [C] BV (nieuw). Men kan betwijfelen of dat de bedoeling was, maar uit tekst noch wetsgeschiedenis volgt dat het niet de bedoeling was. Dat vrijstelling niet de bedoeling is als vrijstelling niet de bedoeling is, laat zich horen, maar gegeven dat de wetgever niet gedacht heeft aan belanghebbendes geval, kunnen wij niet weten wat zijn bedoeling zou zijn geweest als hij er wél aan gedacht had. Ik neem aan dat dat ook is wat het Hof bedoelde met een ‘diffuse’ bedoeling van de wetgever. Toen hij er eenmaal aan dacht, achtte de besluitgever het kennelijk noodzakelijk om de splitsingsvrijstelling zodanig te wijzigen dat belanghebbendes geval er niet meer onder zou vallen.

Het is dus weliswaar denkbaar dat de fiscus teleologisch een punt heeft, maar slechts veronderstelde wetgeverlijke bedoelingen kunnen mijns inziens niet de weigering rechtvaardigen van een vrijstelling waaraan wettekst noch wetsgeschiedenis in de weg staat.

Klacht (iv): doorkijken?

Het Hof heeft meegewogen dat u in HR BNB 2019/37 (Doorkijkarrest III) ‘heel ruim’ verwees naar ‘een vrijstelling ingevolge artikel 15 WBR’. Volgens de Staatssecretaris ziet dat arrest alleen op het object van verkrijging, dus in casu de aandelen [B] BV. Bij rechtstreekse verkrijging van de volle eigendom van de onroerende zaken zou de belanghebbende overdrachtsbelasting verschuldigd zijn, zodat het Hof ten onrechte steun zag in HR BNB 2019/37, aldus de Staatssecretaris.

De Staatssecretaris betoogt terecht dat HR BNB 2019/37 slechts ziet op het object van verkrijging. U zie uitgebreider punt 7.4 van de conclusie in de bij u aanhangige zaak 25/00045. In de zaak HR BNB 2019/37 had de belanghebbende OZR-aandelen verkregen van zijn moeder. De vraag was of de bedrijfsopvolgingsvrijstelling van toepassing was op die verkrijging. U overwoog:

‘’2.3.4. (…). De in dit geval aan de orde zijnde fictie van artikel 4, lid 1, letter a, WBR heeft geen verdere strekking dan te verhinderen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan. Met die fictie is niet beoogd de verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam onder de heffing van overdrachtsbelasting te brengen voor zover de verkrijging van een onroerende zaak van dat lichaam zelf buiten de heffing van overdrachtsbelasting zou blijven vanwege een vrijstelling ingevolge artikel 15 WBR (…).’’

Met de Staatssecretaris meen ik dat dit citaat geen licht werpt op de vraag die aan de orde is. Het Hof veronderstelt mijns inziens ook teveel profetische gaven uwerzijds: evenmin als de wetgever of de besluitgever destijds, heeft u in het geciteerde arrest een geval als dat van de belanghebbende voorzien. Maar dat tast ’s Hofs oordeel niet aan, nu dat oordeel mijns inziens juist is, ook als zijn beroep op HR BNB 2019/37 neither here nor there is.

Het omgekeerde doorkijkargument van de Staatssecretaris (rechtstreekse verkrijging van de onroerende zaak door de belanghebbende zou belast zijn geweest) lijkt mij evenmin verhelderend. Zo’n verkrijging zou immers geen verkrijging bij splitsing zijn, zodat de vraag naar toepasselijkheid van de splitsingsvrijstelling niet zou kunnen rijzen: zonder splitsing uiteraard geen splitsingsvrijstelling.

Bovendien doet zich bij rechtstreekse verkrijging niet het probleem voor waar onze zaak om draait: als de belanghebbende rechtstreeks het vastgoed verkrijgt, worden geen aandelen uitgereikt, laat staan in het kader van enige splitsing, zodat niet de vraag kan rijzen of enige aandelenverkrijging onder de splitsingsvrijstelling valt. Het springende punt (het door de splitsing ontstaan van OZR-aandelen) zou zich niet voordoen.

Voor zover de Staatsecretaris (ook) hier in wezen betoogt dat een kennelijk zakelijke verschuiving van indirect vastgoedbelang tussen de aandeelhouders in de splitsende rechtspersoon belast behoort te zijn, moet deze klacht het lot van klacht (iii) delen; uit niets blijkt dat de wet of het besluit vóór 1 juli 2025 een dergelijke compartimentering of beperking van de vrijstelling bij onbetwist zakelijke splitsingen inhield. Het gaat kennelijk om wenselijk recht, dat dan ook per 1 juli 2025 is ingevoerd.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal