4.2.4 Formele en materiële kenmerken op grond van het huidige recht

Boek 2 BW bevat tegenwoordig een limitatieve opsomming van rechtspersonen, maar het onderscheid tussen corporatieve en niet-corporatieve rechtspersonen is nog steeds zichtbaar in het huidige recht. Dat de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij, de NV en de BV in oorsprong een samenwerkingskarakter hebben is terug te zien in het feit dat deze rechtspersonen een algemene vergadering hebben dat een orgaan van “samenwerkende” leden of aandeelhouders is. De NV en de latere BV zijn van oorsprong corporatieve rechtspersonen waar aandeelhouders met elkaar samenwerken in een vennootschappelijk verband. Overigens bestaan voor deze rechtsvormen (tegenwoordig) slechts beperkte samenwerkingsverplichtingen: de enige wettelijke samenwerkingsverplichting van aandeelhouders is thans nog het deelnemen in het in aandelen verdeelde kapitaal. Bovendien zijn vennootschappen met één aandeelhouder waarin geen sprake is van samenwerking wettelijk erkend en toegestaan: de eenpersoonsvennootschap wordt op een aantal plekken in Boek 2 BW, zoals artikel 2:137/249 BW, uitdrukkelijk genoemd.1

Uit het huidige wettelijk systeem vloeit voort dat rechtspersonen zich in eerste instantie niet onderscheiden door materiële maar door formele kenmerken, dat wil zeggen: door de oprichtingsvereisten. De oprichtingshandeling is beslissend voor de vraag of sprake is van een vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, NV, BV of stichting. Het formele vereiste voor oprichting van een stichting is het passeren van een notariële akte van oprichting die de statuten van de stichting bevat.

Iemand die een activiteit wenst onder te brengen in rechtspersoon kan in beginsel zelf kiezen welke rechtsvorm hij passend vindt. Een rechtspersoon die bij notariële akte is opgericht als een stichting geldt rechtens als stichting. Als een rechtspersoon echter niet voldoet aan de materiële vereisten, is hij ontbindbaar (zie paragraaf 4.2.5 hierna).

Zoals in paragraaf 3.2.3 werd beschreven was een belangrijke reden om de stichting in 1956 wettelijk te regelen, het voorkomen van misbruik van de stichtingsvorm.2 Indien de vereniging of naamloze vennootschap een meer geëigende vorm is, zou die rechtsvorm gebruikt moeten worden, aldus de MvT bij de WS 1956. Om die reden werden, naast een formeel vereiste, materiële vereisten van de stichting opgenomen in de eerste wettelijke omschrijving van de stichting.

Een stichting kan weliswaar rechtsgeldig zijn opgericht, maar indien de stichting bij oprichting of daarna niet meer aan één of meer materiële kenmerken voldoet, kan zij door de rechter worden ontbonden (zie het huidige artikel 2:21 lid 1 sub c BW). Dit principe werd reeds in de WS 1956 neergelegd (artikel 1WS 1956).

Hiervoor in paragraaf 3.2.4. werden de materiële kenmerken van de stichting al opgesomd:

De eerste twee materiële kenmerken zien op het doel en het werkterrein van de stichting3 en het derde kenmerk ziet op de organisatie van de rechtspersoon.4 Het uitkeringsverbod is via de negatieve omschrijving gekoppeld aan het doel van de stichting: “het doel mag niet inhouden het doen van uitkeringen”. Timmerman merkt op dat het opmerkelijk is dat het uitkeringsverbod bij de stichting in de wettelijke omschrijving is opgenomen. Volgens hem is een dergelijk verbod in het systeem van de wet eigenlijk geen materieel kenmerk.5 Voor de vereniging geldt een vergelijkbaar verbod: een vereniging mag geen winst onder haar leden verdelen (artikel 2:26 lid 3 BW),6 maar anders dan bij de stichting maakt dit verbod bij de vereniging formeel geen deel uit van de wettelijke omschrijving. Het feit dat het uitkeringsverbod voor de stichting is opgenomen in de wettelijke omschrijving, is relevant voor de daaraan verbonden sancties. Het niet voldoen aan een materieel kenmerk valt onder artikel 2:20 lid 1 sub c BW terwijl het overtreden van een aan zijn rechtsvorm gesteld verbod valt onder artikel 2:20 lid 3 BW. De sancties op het niet voldoen aan een materieel kenmerk komen thans aan de orde.