14.7 Verrekening ten aanzien van bij oprichting geplaatste aandelen

Voor wat betreft verrekening ten aanzien van bij oprichting geplaatste aandelen moet onderscheid worden gemaakt tussen verrekening die na oprichting geschiedt en de verrekening die bij oprichting zou geschieden.

Voor de oprichting van de vennootschap kan door een oprichter/toekomstig aandeelhouder aan de rechtspersoon in oprichting een lening zijn verstrekt. Na oprichting kan de vennootschap de leningsovereenkomst bekrachtigen. Ten aanzien van de BV, waarvoor de wet geen bijzondere regeling voorschrijft ten aanzien van bij oprichting in geld vol te storten aandelen, zou ik niet weten wat er tegen een verrekening met de stortingsplicht op de bij oprichting geplaatste aandelen zou zijn. Een verrekening op deze manier zou onmiddellijk na oprichting van de vennootschap1 kunnen plaatsvinden, aangezien eerst bekrachtiging van de geldleningsovereenkomst vereist zou zijn en bekrachtiging alleen na oprichting kan geschieden.2

Zouden de bij oprichting van de BV geplaatste aandelen ook bij oprichting krachtens verrekening met een voor de oprichting aangegane overeenkomst kunnen worden volgestort? Dat lijkt me niet het geval.3 Enerzijds bepaalt artikel 2:203 lid 4 BW ten aanzien van het kapitaal dat de oprichters de vennootschap in de akte van oprichting slechts kunnen verbinden door het uitgeven van aandelen en het aanvaarden van stortingen daarop. Betoogd kan worden dat verrekening als wijze van het aanvaarden van stortingen als bedoeld in artikel 2:203 lid 4 BW dient te worden gezien. Dat is meen ik inderdaad het geval maar het helpt niet. Verrekening vereist bekrachtiging van de overeenkomst die de grondslag van de te verrekenen vordering vormt. Deze bekrachtiging kan pas na oprichting geschieden. Daarmee is er op het moment van oprichting nog geen storting. Er is een geldlening verstrekt aan de BV i.o.. Bekrachtiging daarvan en verrekening daarvan ter storting bij oprichting gaan het bestek van 2:203 lid 4 BW te buiten.4 Anders zou het zijn als er voor de oprichting een ‘storting’ zou zijn gedaan ten behoeve van de BV i.o. Deze zou kunnen geschieden door storting op een ten name van de BV i.o. gestelde rekening of door storting op de rekening ten name van een derde die deze gelden voor de BV i.o. gaat houden. Ook is het mogelijk dat de storting in afgezonderd chartaal geld in kas van de BV i.o. wordt gehouden.5 Zou geld aan de B.V. i.o. als geldlening ter beschikking zijn gesteld op een van de drie hiervoor omschreven wijzen, dan lijkt het mij mogelijk dat het aldus door de oprichters ter leen verstrekte bedrag door de oprichter voor oprichting wordt geherkwalificeerd tot ter storting op de aandelen ter beschikking gestelde gelden.6

Voor de NV is het bovenstaande in beginsel niet anders, zij het dat de NV ingevolge 2:67 lid 3 BW met een minimumkapitaal van € 45.000 moet worden opgericht, ten minste een vierde van het nominale bedrag van de aandelen daarop dient te worden gestort (met een minimum van € 45.000) en de wet bijzondere kapitaalbeschermingsvoorschriften kent voor storting op aandelen voor of bij oprichting in geld (2:93a BW) en bij storting op aandelen bij oprichting anders dan in geld (2:94a BW).

Uitgangspunt van de wet is dat indien bij de oprichting van de NV aandelen worden genomen waarop in geld wordt gestort, deze storting7 gegarandeerd dient te zijn. De storting moet op zijn laatst plaatsvinden bij oprichting. Indien voor of bij de oprichting van de NV op aandelen wordt gestort in geld, moeten aan de akte van oprichting één of meer bankverklaringen worden gehecht (2:93a lid 1 BW). Deze bankverklaringen moeten inhouden dat de bedragen die op de bij oprichting te plaatsen aandelen moeten worden gestort8 (a) hetzij terstond na de oprichting ter beschikking zullen staan van de vennootschap, of (b) alle op een zelfde tijdstip, ten vroegste vijf maanden voor de oprichting, op een afzonderlijke rekening stonden, welke rekening na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap zal staan, mits de vennootschap de stortingen in de akte aanvaardt.

Het lijkt mij mogelijk dat de oprichter met de NV i.o. een geldleningsovereenkomst aangaat en het aan de NV i.o. geleende bedrag op de ten name van de NV i.o. gestelde rekening stort waarna vervolgens, voor oprichting, wordt overeengekomen dat het aanvankelijk geleende bedrag alsnog heeft te gelden als aan de vennootschap ter beschikking gesteld vermogen ter storting op de bij oprichting te plaatsen aandelen.9 Zou dit alleen na bekrachtiging door de vennootschap na haar oprichting kunnen? Eigenlijk wordt hier voor oprichting het geleende bedrag geherkwalificeerd als zijnde beschikbaar gesteld ter storting op aandelen. Weliswaar zou deze herkwalificatie kunnen worden gezien als een overeenkomst tussen oprichter en de NV i.o. die pas tot stand kan komen na bekrachtiging door de NV na haar oprichting, maar die opvatting lijkt me te leerstellig. De oprichter maakt kenbaar dat het door hem als geldlening verstrekte bedrag alsnog heeft te gelden als bij oprichting op de aandelen te storten bedrag. Zoals de oprichter voor oprichting van de NV stortingen en bijstortingen kan doen op de ten name van de NV gestelde rekening ten titel van kapitaalstorting, kan deze naar ik meen evenzeer bepalen dat een door hem gestort bedrag niet langer als geldlening maar als storting op de aandelen heeft te gelden. Het bovenstaande zou in een zodanig geval evenzeer voor de BV gelden. Van verrekening is dan geen sprake.

Over de mogelijkheid tot verrekening van de stortingsplicht bij oprichting wordt verschillend gedacht. Huizink acht inbreng door verrekening bij oprichting niet uitgesloten, maar zegt niet waarom.10 Dortmond 11 meent dat verrekening voor oprichting mogelijk is via de rekening ten name van de NV i.o.. Het door hem gegeven voorbeeld – met toevoeging van bedragen door mij ter verduidelijking – is als volgt: Voor de oprichting is het stortingsbedrag ad € 45.000 gestort op de rekening ten name van de NV i.o. De oprichter verstrekt aan de NV i.o. een geldlening ten bedrage van € 20.000 waarmee door de oprichter aankopen worden gedaan ten behoeve van de NV i.o. Voor oprichting lost de NV i.o. de door de oprichter verstrekte lening af door overmaking van een bedrag ten laste van de door haar aangehouden bankrekening. Daarop resteert dan € 25.000. De vennootschap wordt opgericht. De bankverklaring (een verklaring in de zin van 2:93a lid 1 sub b) geeft te kennen dat kort na het openen van de rekening, een tijdstip niet langer dan vijf maanden voor oprichting, het saldo € 45.000 bedroeg. De bij oprichting geplaatste aandelen zijn volgestort. Ik deel de conclusie van Dortmond, maar vraag me af of hier sprake is van verrekening. Dortmond ziet de terugbetaling aan de oprichter ten laste van de rekening ten name van de NV i.o. waarop hij zelf heeft gestort als verrekening. Ik zie het als een (gerechtvaardigde) onttrekking wegens voor de NV i.o. gemaakte kosten. Onttrekkingen aan de rekening ten name van de NV i.o. kunnen plaatsvinden, zij het dat deze na oprichting uitdrukkelijk dienen te worden bekrachtigd (2:93a lid 4 BW). Toch ben ik met Dortmond eens dat verrekening via de rekening van de NV i.o. voor oprichting mogelijk is. Een voorbeeld.

Er is een rekening ten name van de NV i.o. waarop de oprichter een bedrag van € 25.000 heeft overgemaakt ter storting op aandelen. Voorts heeft de oprichter een lening aan de NV i.o. verstrekt van € 20.000. De NV i.o. besluit de lening terug te betalen aan de oprichter, die op zijn beurt nog de verplichting heeft om € 20.000 te storten ter storting op de aandelen voor of bij oprichting. De oprichter en de vennootschap komen overeen dat zij hun verplichtingen zullen verrekenen. De vennootschap betaalt de € 20.000 die zij geleend heeft niet terug en de oprichter hoeft niet meer te storten. Het bedrag ad € 45.000 op de rekening van de NV i.o. heeft vanaf dat moment te gelden als door de oprichter ter storting op de aandelen ter beschikking gesteld.

In zijn uitkomst lijkt dit erg op een herkwalificatie van een als lening ter beschikking gesteld bedrag als hiervoor omschreven. De benadering is alleen iets anders. Dortmond ziet het als een verrekening tussen twee partijen, waar ik het zelf meer zie als een eenzijdige ‘omlabeling’ van een ter beschikking gesteld bedrag. In beide gevallen zou ik echter menen dat de opvatting dat een pre-constitutionele verrekening pas na oprichting kan plaatsvinden omdat daarvoor bekrachtiging na oprichting nodig is, op dit punt te dogmatisch is.

Ik meen dan ook dat verrekening vóór oprichting van de NV via de rekening ten name van de NV i.o. kan plaatsvinden.12 Verrekening bij oprichting stuit op de beperking van artikel 2:93 lid 4 BW. Dortmond schrijft ten aanzien van de verrekening van rechtshandelingen die zijn verricht voor de oprichting van de BV dat hij verrekening daar ook mogelijk acht indien de geldlening na oprichting stilzwijgend wordt bekrachtigd. Dat lijkt mij dus verrekening met de stortingsplicht na oprichting van bij oprichting geplaatste aandelen. Niet van verrekening bij oprichting.

Overigens blijft in alle gevallen van belang dat gelden ter storting op aandelen wel daadwerkelijk aan de vennootschap ter beschikking worden gesteld. Er moet sprake zijn van een reële storting.13 Het storten voor oprichting op een rekening ten name van de rechtspersoon i.o. en het onmiddellijk terug lenen van het gestorte bedrag (derhalve de omgekeerde beweging van hetgeen hierboven werd beschreven), kan leiden tot de conclusie dat van een werkelijke storting op de aandelen geen sprake is geweest.14 Wordt dit geconcludeerd dan kan dit bij de NV op grond van artikel 2:69 lid 2 sub b/c BW15 leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders voor alle rechtshandelingen tijdens hun bestuur verricht waardoor de vennootschap wordt verbonden.

Enkele voorbeelden waarin betaling, storting, herkwalificatie dan wel bekrachtiging een rol spelen ter illustratie.

Voorbeeld 1.

Een oprichter opent namens de op te richten NV een bankrekening en stort daarop € 50.000 ten titel van geldlening. De bank controleert doorgaans slechts of er op een bepaald tijdstip een bepaald bedrag op de bankrekening staat en geeft de bankverklaring als bedoeld in artikel 2:93a lid 1 BW af. Dit bedrag kan echter niet strekken ter storting op de aandelen, nu het niet mogelijk is dat de vennootschap de stortingen in de akte aanvaardt. De overmaking op de bankrekening ten name van NV i.o. is namelijk niet geschied ter storting op aandelen, maar uit hoofde van de geldlening. Een bedrag dat als geldlening door de aandeelhouder is verstrekt kan de vennootschap niet eenzijdig als storting op aandelen aanvaarden.

Voorbeeld 2.

Een oprichter stort op de rekening ten name van de NV i.o. een bedrag van € 50.000 uit hoofde van geldlening. De NV i.o. betaalt vervolgens € 25.000 terug door overmaking op de rekening ten name van de oprichter. Vervolgens stort de oprichter € 20.000 op de rekening ten name van de NV i.o. ten titel van storting op de aandelen. Voorts komt de oprichter met de NV i.o. overeen dat de € 25.000 die op de rekening ten name van de NV i.o. staat, zijnde het nog niet terugbetaalde gedeelte van de door de oprichter aan de NV i.o. verstrekte geldlening, niet langer heeft te gelden als een geldlening, maar dient te worden beschouwd als een bedrag ter storting op de bij oprichting van de NV bij de oprichter te plaatsen aandelen. Geredeneerd zou kunnen worden dat de overeenkomst tussen de oprichter en de NV i.o. welke leidt tot een herkwalificatie van het door de oprichter ter beschikking gestelde bedrag (namelijk van geldlening naar bedrag ter storting op de aandelen) een overeenkomst is welke de vennootschap pas na haar oprichting kan bekrachtigen. Dit lijkt mij zoals gezegd te dogmatisch. Zo lang in ieder geval onmiddellijk voorafgaand aan de oprichting van de vennootschap tussen de oprichter en de NV i.o. vaststaat dat het door de oprichter aan de NV i.o. ter beschikking gestelde bedrag heeft te gelden als ter beschikking gesteld ter storting op de aandelen, meen ik dat de NV deze storting in de oprichtingsakte kan aanvaarden. Het gevolg is dat de aandelen van de NV bij oprichting zijn volgestort. Er bestaat dan ook geen vordering meer van de oprichter op de vennootschap.

Voorbeeld 3.

De oprichter stort wegens een tussen de oprichter en de NV i.o. aangegane geldlening een bedrag van € 50.000 op een rekening ten name van de NV i.o. Het bij oprichting van de vennootschap te plaatsen aandelenkapitaal bedraagt € 45.000. De oprichter komt vervolgens met de NV i.o. overeen dat een gedeelte van € 10.000 van het totale ter beschikking gestelde bedrag van € 50.000 niet heeft te gelden als geldlening, maar dient te worden beschouwd als bedrag ter storting op de bij oprichting van de vennootschap te plaatsen aandelen. De bankverklaring wordt afgegeven. Bij oprichting rijst nu echter het probleem dat er slechts een bedrag van € 10.000 ter storting op de aandelen van de NV op de rekening ten name van de NV i.o. is gestort. In de oprichtingsakte kan niet worden vermeld dat de aandelen bij oprichting zijn volgestort. Immers, er is slechts € 10.000 ter volstorting op de aandelen aan de NV i.o. ter beschikking gesteld. Dit is lager dan het minimum bedrag van € 45.000. Oprichting kan dus niet plaatsvinden dan nadat tussen de oprichter en de NV i.o. is overeengekomen dat een gedeelte van het ter beschikking gestelde bedrag van ten minste € 45.000 heeft te gelden als door de oprichter ter beschikking gesteld ter volstorting op de bij oprichting te plaatsen aandelen.

Voorbeeld 4.

Door de oprichter wordt op een rekening ten name van de NV i.o. een bedrag van € 500.000 gestort ten titel van geldlening. Vervolgens worden ten laste van deze rekening betalingen gedaan wegens ten behoeve van de NV gemaakte kosten, te weten voor het aanschaffen van een kantoorinventaris en de eerste huurtermijnen van een voor de NV i.o. gehuurde kantoorlocatie. De kosten hiervoor bedragen € 325.000. Tussen de oprichter en de NV i.o. wordt vervolgens overeengekomen dat de aldus gemaakte kosten in mindering strekken op de door de NV i.o. aan de oprichter uit hoofde van de geldlening verschuldigde bedrag en dat het bedrag van € 325.000 aldus heeft te gelden als door de oprichter aan de NV i.o. verstrekt ter storting op de bij oprichting bij de oprichter te plaatsen aandelen. Op verzoek van de oprichter geeft de bank een bankverklaring af ten belope van € 325.000. Het bij oprichting geplaatste kapitaal bedraagt € 45.000. De vennootschap wordt opgericht. De aandelen zijn bij oprichting volgestort. Het boven nominaal gestorte bedrag ad € 280.000 dient te worden beschouwd als agio. Vervolgens wordt onmiddellijk na oprichting maar voor de eerste opgave ter inschrijving van de vennootschap in het handelsregister de geldleningsovereenkomst tussen de oprichter en de NV i.o. (er resteert een geleend bedrag van € 175.000) bekrachtigd. Hiermee vervalt de hoofdelijke aansprakelijkheid van degene die namens de NV i.o. de geldleningsovereenkomst voor oprichting aanging. Echter, omdat de bekrachtiging door de NV is geschied voordat de opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister van de NV heeft plaatsgevonden, zijn de bestuurders naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen voortvloeiend uit deze geldleningsovereenkomst en daarmee voor de daaruit voortvloeiende verplichtingen (€ 175.000) op grond van artikel 2:69 lid 2 BW.

Voorbeeld 5.

Twee oprichters hebben op naam van de NV i.o. een rekening-courant faciliteit met een bank gesloten en op grond daarvan € 300.000 geleend. Dit bedrag staat ter beschikking van de NV i.o. op rekening 1. Zij openen tevens een rekening in de zin van artikel 2:93a lid 1 BW ten name van de NV i.o. (rekening 2) en storten daarop ten laste van rekening 1 € 90.000. De bank geeft ten aanzien van rekening 2 de bankverklaring in de zin van 2:93a lid 1 sub b BW af. Vervolgens wordt de vennootschap opgericht en een dag na haar oprichting wordt het bedrag van € 90.000 weer teruggestort naar rekening 1 en worden de rekeningen samengevoegd. De NV gaat na haar oprichting failliet. De curator vordert van de aandeelhouders alsnog volstorting van hun aandelen, nu de op de aandelen te storten gelden niet werkelijk ter beschikking van de vennootschap zijn gesteld.16 Niet zozeer vanwege de onttrekking aan de ene rekening ten behoeve van de andere en de terugboeking daarna, maar omdat voor de volstorting van de aandelen gebruik werd gemaakt van gelden die op naam van de NV i.o. geleend waren. Van een storting door de aandeelhouders was geen sprake. De curator zou tevens de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk kunnen stellen voor alle tijdens hun bestuur verrichte rechtshandelingen waardoor de vennootschap is verbonden op grond van 2:69 lid 1 sub b BW.

Voorbeeld 6.

Een Nederlandse NV waarvan de aandelen aan de NASDAQ zijn genoteerd. dient als verkrijgende vennootschap te fuseren met een eveneens aan de NASDAQ genoteerde Amerikaanse Inc. (‘Inc.’), die bij fusie zal ophouden te bestaan. En directe juridische fusie is naar Nederlands recht niet mogelijk. De fusie wordt als volgt vormgegeven. De NV richt een US merger sub op (‘Merger Sub’), zijnde een rechtspersoon naar het recht van de staat dat de Inc. beheerst. Vervolgens fuseren Merger Sub en Inc., waarbij Inc., ophoudt te bestaan en haar aandelen komen te vervallen, haar activa en passiva op Merger Sub overgaan, de voormalige aandeelhouders van Inc. een vordering op Merger Sub krijgen alsmede een recht aandelen in de NV te krijgen uitgegeven. Ten aanzien van die uitgifte is in de merger agreement een ruilverhouding opgenomen aan de hand waarvan wordt bepaald hoeveel aandelen in de NV voor hoeveel aandelen in de Inc. zullen worden uitgegeven. Merger sub wordt vervolgens ontbonden. De schuld van Merger Sub aan de aandeelhouders van Inc. wordt door de NV overgenomen ter gelegenheid van de liquidatie van Merger Sub. De NV geeft vervolgens de volgens de ruilverhouding bepaalde hoeveelheid aandelen uit aan de voormalige aandeelhouders van Inc, waarbij de vennootschap zich op verrekening beroept. Hierdoor gaat de vordering van de aandeelhouders op de NV teniet evenals de vordering van de NV op de aandeelhouders tot volstorting van de aandelen.17