4.5.1 Levering onder opschortende voorwaarde

169. Met de verkenning van de rechtsgevolgen van een levering bij voorbaat zijn de contouren van deze rechtsfiguur geschetst. De vraag die resteert, is die naar haar rechtskarakter. In het bijzonder rijst de vraag naar de inpassing van de figuur binnen het wettelijk stelsel.

Onder het oude recht zijn in de rechtspraak en literatuur (hulp)constructies bedacht om de levering van toekomstige goederen uiteindelijk mogelijk te achten.1 In hoeverre onder dat regime een levering bij voorbaat mogelijk was en rechtsgevolg had, bleef lang onzeker. Mede door deze onzekerheid kwam het nauwelijks tot een dogmatische inpassing van de figuur die in de rechtspraak of literatuur is omarmd.2 De invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek heeft de onder het oude recht gebleken knelpunten weggenomen, zonder radicaal af te wijken van het bestaande stelsel van overdracht. De benadering van de wetgever is vooral pragmatisch geweest.3 Er is geen aanwijzing dat men bij het opheffen van de knelpunten bij de levering van toekomstige goederen het algemene kader van de vereisten voor overdracht heeft willen verlaten of principieel doorbreken. De wetgever heeft niet méér vernieuwing willen brengen dan uit art. 3:97 BW zelf volgt en binnen het stelsel van art. 3:84 lid 1 BW past.4 Dit betekent – kort gezegd – dat de levering bij voorbaat van toekomstige goederen mogelijk is met handhaving van de overige vereisten voor overdracht, zoals een geldige titel en vooral beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder. De levering kan alvast plaatsvinden in afwachting van de verkrijging van het goed en zal niet onmiddellijk tot een overdracht kunnen leiden. De levering zal eerst zodra het goed door de vervreemder wordt verkregen én indien op dat tijdstip aan alle vereisten voor de overdracht van het goed wordt voldaan automatisch tot een overdracht leiden. In de tussentijd bindt de levering bij voorbaat de vervreemder zodat hij niet eenzijdig de werking aan de levering kan ontnemen. Een dogmatische verklaring voor deze rechtsgevolgen, die deels onmiddellijk intreden en deels een uitgesteld karakter hebben, wordt daarmee echter niet geboden. In de parlementaire toelichting heeft de wetgever de noodzaak willen wegnemen om naar “andere, meer gekunstelde constructies te grijpen”.5

In dit pragmatische spoor van de wetgever kiest een deel van de literatuur ervoor om de constructie van de levering bij voorbaat niet nader in te passen in het wettelijk stelsel.6 Hartkamp geeft aan dat daartoe – anders dan onder het oude recht – geen noodzaak meer bestaat, nu de figuur een uitdrukkelijke wettelijke grondslag heeft verworven en haar gevolgen inmiddels uit de wet zelf voortvloeien. Een beroep op een constructie is daarom niet meer vereist en kan slechts verwarring veroorzaken met een figuur zoals de voorwaardelijke overdracht.7 Dit argument schiet mijns inziens tekort. Een deel van de rechtsgevolgen van de levering bij voorbaat is niet uitdrukkelijk geregeld in de wet. In dat verband is het wel degelijk nuttig om tot een nadere duiding van de rechtsfiguur te komen.

170. Het merendeel van de literatuur verklaart de levering bij voorbaat aan de hand van haar anticiperende aard. De levering bij voorbaat heeft, gezien deze aard, noodzakelijkerwijs een voorwaardelijk karakter.8 De literatuur lijkt echter verdeeld over het antwoord op de vraag aan welk element de voorwaarde is gekoppeld. Sommige schrijvers verbinden de voorwaarde aan zowel de overdracht als de levering, hoewel deze opvatting voornamelijk het gevolg lijkt te zijn van het – onder het oude recht niet ongebruikelijke – inwisselbare gebruik van de begrippen levering en overdracht.9 De heersende opvatting lijkt evenwel die te zijn waarbij de levering als zodanig is onderworpen aan een opschortende voorwaarde van verkrijging van het geleverde goed door de vervreemder.10

171. De opvatting dat de levering bij voorbaat een levering is onder opschortende voorwaarde van verwerving van het geleverde goed door de vervreemder biedt ook naar mijn overtuiging de beste inpassing van de figuur in het stelsel van overdracht. Voor de onderbouwing van dit standpunt is het bevorderlijk om eerst kort stil te staan bij de vereisten voor overdracht en hun onderlinge samenhang. Volgens art. 3:84 lid 1 BW wordt voor overdracht van een goed vereist een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken. Met ‘levering’ wordt bedoeld de benodigde handelingen van partijen om overdracht te bewerkstelligen.11 Het is, in andere woorden, de uitvoeringshandeling die de vervreemder moet verrichten om aan een verbintenis tot overdracht te voldoen.12 De ‘geldige titel’ heeft de betekenis van de rechtsgrond van de overdracht: een rechtsverhouding die aan de overdracht ten grondslag ligt en deze rechtvaardigt.13 Deze rechtsverhouding gaat aan de levering vooraf.14 De beschikkingsbevoegdheid betreft het recht van een persoon om een bepaald goed te vervreemden of bezwaren. Tenzij krachtens wet of rechtshandeling hiervan wordt afgeweken, is uitsluitend de gerechtigde tot het goed beschikkingsbevoegd.15 Deze drie vereisten – levering, geldige titel en beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder – zijn constitutieve vereisten. Wordt één van hen niet vervuld, dan treedt het rechtsgevolg ‘overdracht’, in de zin van een bewerkstelligde rechtsovergang van het goed, in beginsel niet in. De vereisten zijn in zoverre zelfstandig dat zij wat hun geldigheid betreft niet onderling afhankelijk zijn. Zo kan een levering op zichzelf geldig zijn, ook wanneer een geldige titel ontbreekt of zij is verricht door een beschikkingsonbevoegde vervreemder.16 De vereisten staan echter wel in een temporeel verband tot elkaar: zij kunnen niet in willekeurige volgorde worden vervuld. De vervulling van de vereisten moet in tijd samenvallen. Dit betekent dat op het tijdstip dat de levering haar werking neemt, tevens een geldige titel dient te bestaan en de vervreemder beschikkingsbevoegd moet zijn.17 Valt de vervulling van de drie vereisten niet samen op dit tijdstip, dan blijft een overdracht in beginsel uit. Dit is slechts anders indien de verkrijger wordt beschermd tegen de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder.18 Wordt een ten tijde van de levering aanwezig titelgebrek of gemis aan beschikkingsbevoegdheid nadien opgeheven, dan kan de overdracht alsnog – en met (beperkte) terugwerkende kracht – tot stand komen door bekrachtiging op de voet van art. 3:58 BW.

De levering bij voorbaat past in dit stelsel door haar te beschouwen als een voltooide levering met een deels uitgestelde werking. De vervreemder en verkrijger verrichten immers een levering welbewust van het feit dat zij daarmee anticiperen op het toekomstig vermogen van de vervreemder. Voor partijen is duidelijk dat het geleverde goed pas kan overgaan eerst nadat de vervreemder het goed zelf verwerft.19 Niettemin heeft de levering bij voorbaat enkele voorlopige werkingen. Zo worden partijen onmiddellijk gebonden door de verrichting van de levering en komen zij in een bijzondere goederenrechtelijke rechtsverhouding tot elkaar te staan. In zoverre heeft de levering terstond bepaalde effecten. Haar werking in de zin dat zij tot overdracht kan leiden, is echter uitgesteld tot het tijdstip waarop het goed door de vervreemder wordt verkregen. Zodra het goed wordt verkregen door de vervreemder krijgt de reeds voltooide levering bij voorbaat haar volledige werking. Op dat tijdstip zal de vervulling van de drie overdrachtsvereisten moeten samenvallen. Door een uitgesteld effect te verbinden aan de reeds voltooide levering kan de levering bij voorbaat zonder veel omhaal worden ingepast in het stelsel van art. 3:84 lid 1 BW.20

Zoals hiervoor reeds aan de orde kwam vertoont de levering bij voorbaat verwantschap met een onder opschortende voorwaarde verrichte rechtshandeling.21 Op grond van art. 3:38 lid 1 BW kan een rechtshandeling worden verricht onder een tijdsbepaling of voorwaarde, tenzij uit de wet of de aard van de rechtshandeling anders voortvloeit. Niet (het bestaan van) de rechtshandeling zelf is dan afhankelijk gemaakt van een voorwaarde of tijdsbepaling, maar (een deel van) haar rechtsgevolgen.22 Bij een opschortende voorwaarde is de aanvang van de volledige werking van de rechtshandeling afhankelijk gesteld van een onzekere toekomstige gebeurtenis.23 De vervulling van de voorwaarde werkt niet terug.24 Hangende de vervulling van de voorwaarde moet de rechtshandeling echter al worden beschouwd als voltooid.25 Ook de bij voorbaat verrichte levering wordt onmiddellijk voltooid, maar heeft pas volledig gevolg met het plaatsvinden van de toekomstige onzekere gebeurtenis, namelijk de verwerving van het goed door de vervreemder. De beslissende stap is vervolgens het antwoord op de vraag of levering een rechtshandeling is en, zo ja, of de aard van de levering zich niet tegen voorwaardelijke verrichting verzet. Beide vragen kunnen bevestigend worden beantwoord.

172. In de heersende leer wordt de levering beschouwd als een meerzijdige goederenrechtelijke rechtshandeling.26 Daarbij worden doorgaans twee elementen onderscheiden. Ten eerste de wilsovereenstemming tussen vervreemder en verkrijger die tot overdracht strekt (vaak ‘goederenrechtelijke overeenkomst’ genoemd). Ten tweede de voldoening van de wettelijke vormvoorschriften voor levering van het desbetreffende goed (de leveringsformaliteiten), die niet steeds door partijen gezamenlijk verricht behoeven te worden. De wilsovereenstemming tussen partijen die strekt tot overdracht is bij uitstek de gelegenheid om door middel van een partijafspraak een opschortende voorwaarde te verbinden aan de levering. Hoewel de wet de eis van wilsovereenstemming niet uitdrukkelijk stelt, ligt zij volgens de doctrine besloten in de eis van een afzonderlijke levering, naast het bestaan van een geldige titel (traditiostelsel). In de parlementaire toelichting wordt op enkele plaatsen gerept van de onder het oude recht gangbare term ‘zakelijke overeenkomst’.27 In de rechtspraak van de Hoge Raad onder het oud BW werd dit begrip ook gehanteerd of vindt men verwijzingen en aanwijzingen naar een op levering gerichte of tot overdracht strekkende wilsovereenstemming tussen partijen.28 Onder het huidige BW heeft de Hoge Raad in het kader van de vestiging van een pandrecht overwogen dat daarvoor mede is vereist dat “tussen de pandgever en de pandnemer wilsovereenstemming bestaat die strekt tot de vestiging van het pandrecht”.29

173. Noch de wet, noch de aard van de levering verzet zich tegen een verrichting onder voorwaarde.32 Sterker nog, de mogelijkheid tot een voorwaardelijke levering geeft ten volle uitdrukking aan haar functie – naast legitimering tegenover derden en individualisatie van het goed – tot markering van het tijdstip van overgang van het goed. Niets staat er naar mijn mening aan in de weg dat vervreemder en verkrijger de werking van de levering uitstellen door middel van een opschortende voorwaarde. De tussen hen vereiste en op overdracht gerichte wilsovereenstemming biedt de ruimte voor het overeenkomen van dergelijke afspraken.33 In zoverre is de levering gecontractualiseerd. Nu kan worden tegengeworpen dat partijen dit uitgestelde effect (door een daartoe strekkende afspraak) ook aan de overdracht als zodanig kunnen verbinden, waarbij de levering onvoorwaardelijk plaatsvindt.34 In dat geval is de positie van de verkrijger aanzienlijk beter, omdat hij in dit geval – en anders dan bij een voorwaardelijke levering – niet afhankelijk is van de vervulling van de overdrachtsvereisten op het tijdstip van de vervulling van de opschortende voorwaarde.35 Dat is op zichzelf juist, maar voor een dergelijke overdracht zullen ten tijde van de verrichting van de levering alle overdrachtsvereisten vervuld moeten zijn. Deze figuur biedt dan ook geen oplossing voor die gevallen waarin partijen willen anticiperen op een toekomstige aanwezigheid van een vooralsnog ontbrekend element voor overdracht. Naast de levering van toekomstige goederen, kan worden gedacht aan het geval dat reeds wordt geleverd bewust vooruitlopend op de totstandkoming van de titel. Ook kan worden gedacht aan de levering van goederen ten aanzien waarvan de vervreemder beschikkingsonbevoegd is. Hier kunnen partijen eveneens welbewust anticiperen op de opheffing van dit gebrek. Buiten de context van een overdracht of bezwaring kan men denken aan het – waar gewenst door partijen – alvast verrichten van de levering vereist voor de uitvoering van een verdeling van een gemeenschap (art. 3:186 lid 1 BW) of voor de totstandkoming van een vaststelling (art. 7:908 lid 2 BW).36 De levering kan in die gevallen reeds plaatsvinden in anticipatie op een latere verdeling of vaststelling.

Een laatste voorbeeld ontleen ik aan het internationaal privaatrecht. Op grond van art. 10:127 lid 1 BW wordt het goederenrechtelijk regime met betrekking tot een zaak, waaronder is begrepen de overdracht of bezwaring daarvan, in beginsel beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de zaak zich bevindt (de lex rei sitae). Bepalend is het tijdstip waarop de daarvoor noodzakelijke rechtsfeiten geschieden.37 Doorgaans is dit noodzakelijke rechtsfeit de op eigendomsoverdracht gerichte rechtshandeling.38 Dit kan problematisch zijn indien de zaak (bijv. een weg- of spoorvoertuig) zich buiten Nederland bevindt, maar partijen niettemin een door Nederlands recht beheerste overdracht of bezwaring willen bewerkstelligen. De vervreemder is weliswaar beschikkingsbevoegd, maar het internationaal privaatrecht verhindert een onmiddellijke overdracht of bezwaring naar Nederlands recht. Partijen kunnen echter de levering verrichten onder de voorwaarde dat de zaak het Nederlandse grondgebied bereikt. Het tijdstip van de vervulling van de voorwaarde wordt dan het relevante aanknopingspunt, zodat de overdracht of bezwaring geldig naar Nederlands recht kan geschieden.39 Ook bij een internationale levering bij voorbaat heeft deze constructie haar nut. Bij een levering bij voorbaat komt het namelijk aan op de wet van ligging ten tijde van de verkrijging van de zaak door de vervreemder.40

Niet zozeer de plaats en de tijd ten tijde van de levering bij voorbaat, maar de plaats waar en het tijdstip waarop die handeling in de toekomst goederenrechtelijk effect moet sorteren, is hier beslissend.41 Deze toekomstige locatie van de zaak, en daarmee het toepasselijke goederenrecht, kan echter hoogst onzeker zijn. De onzekerheid kunnen partijen wegnemen door de toekomstige zaak te leveren onder de (aanvullende) opschortende voorwaarde dat de zaak het territorium bereikt van bijvoorbeeld Nederland. Eerst zodra de goederen door de vervreemder zijn verkregen (ongeacht waar dat is) én zij in Nederland zijn aangekomen, krijgt de levering volledige werking en kan zij leiden tot een door Nederlands recht beheerste overdracht. Ook in dit geval wordt de goederenrechtelijke rechtshandeling onderworpen aan een toekomstige wet van ligging, door de levering te verrichten onder de opschortende voorwaarde van aankomst van de zaak op die locatie.42 De gegeven voorbeelden illustreren het nut van de figuur van de voorwaardelijke levering, naast die van de voorwaardelijke overdracht.

174. De intentie van partijen de werking van de levering op te schorten, maakt het bovendien mogelijk om de levering bij voorbaat van een toekomstig goed af te bakenen ten opzichte van een levering door een onbevoegde gevolgd door bekrachtiging. In beide gevallen kan worden geleverd terwijl de vervreemder nog geen rechthebbende is, kan door een latere verwerving van het geleverde goed alsnog een overgang tot stand komen en zal een tussentijds faillissement van de vervreemder deze overgang verhinderen. Het verschil tussen beide zit in de intentie waarmee wordt geleverd. Bij bekrachtiging was de aanvankelijke levering op onmiddellijke overgang gericht. Bij een levering bij voorbaat weet en aanvaardt de verkrijger dat hij pas verkrijgt op het tijdstip dat de vooralsnog onbevoegde vervreemder het goed verkrijgt en aldus bevoegd wordt.43 Doorslaggevend is daarmee de bedoeling van partijen bij de verrichting van de levering.44