8.3.4 Waarborgen voor de eenvormige uitleg en consistente toepassing van de open normen

500. De Richtlijn OHP bevat veel open normen. Zorgen om de uiteenlopende uitleg en toepassing en de gevolgen hiervan voor het harmoniserend vermogen van de richtlijn (Europese perspectief) zijn meteen na het verschijnen van de ontwerprichtlijn geuit.1 Bij open normen geldt voorts dat zij tot rechtsonzekerheid leiden (nationale perspectief). Al werd in de vorige paragraaf getwijfeld aan de rol die de civiele rechter uiteindelijk zal spelen, het feit dat dezelfde open norm in beginsel zowel door de bestuurs- als door de civiele rechter kan worden geïnterpreteerd en toegepast, komt de harmonisatie en de rechtszekerheid niet ten goede. De vraag is hoe aan deze zorgen tegemoet wordt gekomen. Welke zijn in Nederland de waarborgen voor meer consistentie op het nationale resp. het Europese niveau?

Effectieve waarborgen voor eenvormige uitleg en consistente toepassing op nationaal niveau

501. De eerste waarborg voor een eenvormige uitleg op nationaal niveau is de gedetailleerdheid van de richtlijn, die vrij letterlijk is omgezet in het Nederlandse recht. Probleem is echter dat, zo werd aangetoond in hoofdstuk 7, de gedetailleerde gezichtspunten en definities op hun beurt veel open normen en begrippen bevatten. De standaardisering en systematisering door de hoogste rechter vormt derhalve een wezenlijke tweede waarborg voor een consistente uitleg van de normen.

Dat zowel de bestuurs- als de civiele rechter zich over de open normen uitspreekt, vraagt om extra waarborgen. Eén daarvan is dat de bestuursrechter de expertise inroept van een privaatrechtdeskundige die als plaatsvervangende rechter deelneemt aan de beraadslagingen. Het doorbreken van het duale stelsel vergt ook dat geregeld wordt welke rechter — het CBB of de Hoge Raad — op nationaal niveau het laatste woord heeft. Het amendement-Vos voorziet in een mechanisme waarmee de coherentie tussen de toepassing van de open normen door beide kolommen wordt verzekerd: de 'cassatie in het belang der wet' als bedoeld in art. 78 R0.2 In art. 7.1 lid 2 Whc is vastgelegd dat de Hoge Raad het laatste woord heeft.3

De vraag is evenwel hoe effectief deze waarborg is. De minister zag weinig in deze oplossing.4 Rechtskwesties betreffende recente wetgeving zouden zich minder goed lenen voor cassatie in het belang der wet.5 Ook is cassatie in het belang der wet niet bedoeld om rechtsontwikkelingen in de lagere rechtspraak en doctrine af te kappen, dan wel voor te zijn. Het is bij recente wetgeving moeilijk vast te stellen wanneer die ontwikkeling nog gaande is. De P-G draagt bovendien, met het oog op de maximale harmonisatie, een wel erg zware verantwoordelijkheid. Volgens de minister is cassatie in het belang der wet tot slot onnodig, daar er voldoende alternatieven zijn om de coherentie van de norm te waarborgen: informeel overleg tussen de bestuursrechter en de civiele rechter en de mogelijkheid dat de bestuursrechter zich 'oriënteert op de rechtspraak van de Hoge Raad als de "meest gerede rechter"' .6

Dit laatste veronderstelt wel dat de Hoge Raad op zijn beurt voldoende sturing verschaft, hetgeen, gelet op de nadruk op de bestuursrechtelijke kolom, niet erg aannemelijk is (de hoeveelheid cassatie-uitspraken zal mogelijk tegenvallen). Bovendien zal er in de uitgeklede civielrechtelijke kolom naar verwachting in weinig zaken tot aan de Hoge Raad worden geprocedeerd. Daar komt nog bij dat het rechterlijk oordeel bij de toepassing van open normen door zijn verwevenheid met de feiten vaak niet eens vatbaar is voor cassatie.7 De bestaande rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de misleidingsnorm uit art. 6:184 (oud) biedt enig houvast.8 Nu de normen uit de richtlijn echter autonoom door het HvJ dienen te worden uitgelegd, is die sturing mogelijk slechts beperkt houdbaar.

Een voortvloeisel van de laaggespannen verwachtingen ten aanzien van de sturende rol van de Hoge Raad is de door de Vereniging voor Reclamerecht (VvRr) voorgestelde onafhankelijke 'Commissie van Wijzen', die gevraagd en ongevraagd advies zou geven omwille van de ondubbelzinnige vaststelling van de betekenis van de richtlijnbegrippen.9

502. Conclusie is dat er, ondanks de afstemming en samenwerking tussen toezichthouders onderling10 en het advies van externe privaatrechtdeskundigen in de bestuursrechtelijke kolom, te weinig effectieve waarborgen bestaan voor een eenduidige uitleg op nationaal niveau. Door het naast elkaar bestaan van de individuele en collectieve toets en de naar verwachting weinig sturende rol van de Hoge Raad kunnen overigens net zo goed verschillen binnen de civielrechtelijke kolom als tussen de twee kolommen ontstaan.11 Vraag is alleen hoe vaak de uitleg van de open richtlijnnormen zal uiteenlopen. De bestuursrechter te Rotterdam en uiteindelijk het CBB zullen de uitleg en toepassing van de open normen veelal voor hun rekening nemen.

503. Opvallend is dat bij beide voorgestelde waarborgen voor een eenvormige uitleg van de richtlijnnormen op nationaal niveau — 'cassatie in het belang der wet' en een 'Commissie van Wijzen' — het Europese perspectief, i.e. het harmonisatie-doel van de normen en de rol van het HvJ, niet aan de orde is geweest. Standaardisering en systematisering op nationaal niveau zijn gunstig voor de rechtszekerheid maar ontoereikend met het oog op de maximale harmonisatie-doelstelling van de richtlijnnormen. Teneinde de geharmoniseerde uitleg en toepassing van de norm op Europees niveau te bewerkstelligen zijn extra waarborgen nodig, zoals het stellen van prejudiciële vragen, de toelichting van de richtlijn door de omzettingswetgever12 en het 'over de grens kijken'. Hoe draagt Nederland bij aan de harmonisatie?

504. Een eerste waarborg in het Europese perspectief vormt het gedetailleerde karakter van de richtlijn en de letterlijke omzetting hiervan.13 Art. 6:193a bevat bijvoorbeeld de lijst definities uit art. 2 richtlijn. Het bij de omzetting verduidelijken van de Europese achtergrond en betekenis van de norm — zoals die blijkt uit de considerans, de totstandkomingsdocumentatie en bestaande EU-rechtspraak draagt bij aan de harmonisatie. De Europese achtergrond is zonder meer verduidelijkt (art. 6:193a onder k verwijst naar de richtlijn). Op de inhoud van de normen gaat de wetgever begrijpelijkerwijs nauwelijks in. De Nederlandse omzettingswetgever is ten eerste erg terughoudend met het nader invullen of illustreren van open begrippen.14 Hij wil bij het verschaffen van sturing niet de mogelijkheid van een richtlijnconforme interpretatie in de weg staan. De normen moeten flexibel blijven opdat de rechter rekening kan houden met een latere uitspraak van het HvJ. Ten tweede bestaat er, zo bleek in hoofdstuk 7, veel onduidelijkheid over de betekenis en systematiek van de open richtlijnnormen. De minister benadrukt in de parlementaire geschiedenis dat, voor zover in de richtlijntekst, de considerans en de totstandkomingsdocumentatie geen eenduidig antwoord te vinden is op de vraag naar een bepaalde uitleg (dit zal mogelijk vaak voorkomen), het HvJ zich hierover zal moeten uitspreken.15 Vooralsnog zijn er nog geen prejudiciële vragen gesteld door de Nederlandse rechter. Overigens heeft het doorbreken van het duale stelsel mogelijk gevolgen voor het aantal in Nederland gestelde prejudiciële vragen. Hoewel de Rechtbank Rotterdam en het CBB wel vragen kunnen stellen, geldt dit niet voor de CA, die in eerste instantie de toets uitoefent. Dit gegeven vormde, zo bleek tijdens de behandeling van de Wet OHP in de Eerste Kamer, juist een reden om de toetsing van die norm aan de civiele rechter over te laten.16

505. De eenvormige uitleg en consistente toepassing van de in de volgende paragrafen te bespreken open normen en begrippen wordt voorshands zowel vanuit het nationale (rechtszekerheid) als vanuit het Europese (harmonisatie) perspectief onvoldoende gewaarborgd. De harmonisatie zou bijvoorbeeld gebaat zijn bij meer rechtsvergelijking. Trompenaars heeft het idee geopperd van een online databank met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken.17 Door na te gaan hoe een bepaling is omgezet en wat de uitleg hiervan is in een andere lidstaat, verruimt de rechter zijn blik. Andere mogelijke wettelijke vertalingen en uitleggingen van een norm waaraan nationaal recht in het licht van de richtlijn kan worden gespiegeld, worden dan zichtbaar. Dit zou kunnen leiden tot prejudiciële vragen of tot meer onderlinge afstemming. Een dergelijke rechtsvergelijkende aanpak komt echter nauwelijks voor in de Nederlandse rechtspraak.