5.1.2 Het Zuid-Afrikaanse zekerhedenrecht

Het recht van pandgebruik kan naar Zuid-Afrikaans recht tot stand komen in combinatie met de rechtsfiguren pledge – pandreg (vuistpandrecht), mortgage – verbandreg (hypotheekrecht), special notarial bond – spesiale notariële verband (vuistloos registerpandrecht), general notarial bond – generale notariële verband (generaal zekerheidsrecht) en cession in securitatem debiti – sessie in securitatem debiti (de vestiging van een zekerheidsrecht op onstoffelijke vermogensrechten). Een zelfstandige antichrese is in het Zuid-Afrikaanse recht onbekend.

De vestiging van een Zuid-Afrikaans beperkt recht geschiedt overeenkomstig het Zuid-Afrikaanse systeem van eigendomsoverdracht. Dit systeem is abstract. Dat brengt mee dat een geldige titel geen vereiste is voor de totstandkoming van een eigendomsoverdracht.1 Evenmin is een geldige titel vereist voor de vestiging van beperkte rechten. Wel vereist zijn beschikkingsbevoegdheid, een vestigingshandeling en een zakelijke overeenkomst waaruit blijkt dat partijen de intentie hebben een zakelijk recht te vestigen: een real agreement – reële ooreenkoms.2 De real agreement is vergelijkbaar met het Duitse vereiste van Einigung.3

Het recht van pledge is het Zuid-Afrikaanse vuistpandrecht op roerende zaken. Aan de vestiging van een pledge zal veelal een obligatoire zekerheidsovereenkomst voorafgaan die verplicht tot vestiging van een pandrecht (agreement to pledge – pandgewingsooreenkoms). Deze overeenkomst heeft geen invloed op de geldige totstandkoming van het pandrecht, maar is wel van belang voor de verplichtingen die de partijen bij de agreement to pledge over en weer hebben.4

Voor de vestiging van een pledge zijn beschikkingsbevoegdheid5 en een zakelijke overeenkomst vereist. De eigenaar is in beginsel beschikkingsbevoegd. Ten aanzien van het pandrecht is de enige geldige vestigingshandeling de machtsverschaffing van het pandobject aan de pandhouder (delivery).6 Hiertoe volstaat iedere geldige vorm van levering, behalve de levering constitutum possessorium en traditio longa manu. Dit betekent dat voor de vestiging van een pandrecht vereist is dat het onderpand zich na levering feitelijk onder de pandhouder bevindt.7 Bovendien dient de pandhouder voor de duur van het pandrecht de feitelijke macht (control of in het Afrikaans: beheer) over het onderpand te behouden.8 De pandhouder geniet in beginsel geen goederenrechtelijke bescherming als het onderpand zich onder een derde bevindt.9

Het Zuid-Afrikaanse recht van mortgage is een beperkt recht dat rust op onroerende goederen: grond en beperkte rechten die op grond rusten.10 Grond en beperkte rechten daarop zijn registergoederen. Evenzo is het beperkte recht van mortgage een registergoed. De Zuid-Afrikaanse mortgage verschilt van de gelijknamige Engelse rechtsfiguur van zekerheidsoverdracht. De Zuid-Afrikaanse mortgage is een beperkt recht. Naar Engels recht is de mortgage echter een eigendomsrecht tot zekerheid van de schuldeiser.11

Aan de vestiging van een recht van mortgage zal altijd een zekerheidsovereenkomst voorafgaan die tot vestiging van een recht van mortgage verplicht: de mortgage contract.12 De mortgage contract dient te worden geregistreerd, samen met een omschrijving van de partijen, de gesecureerde vordering en een omschrijving van de onroerende zaak die in mortgage gegeven wordt. Ten tijde van de registratie van de mortgage contract dient de mortgagor beschikkingsbevoegd te zijn en moet sprake zijn van een real agreement.13 Fiduciaire eigendomsoverdracht van onroerende zaken is onmogelijk, omdat de registratie van een fiduciaire eigendomsoverdracht verboden is op grond van art. 91 Deeds registries Act 47 of 1937 – Registrasie van Aktes Wet 1937.14

Vermogensrechten die niet onder het Zuid-Afrikaanse zaaksbegrip vallen (incorporeal assets – onstoflike sake) zijn noch vatbaar voor pledge door middel van bezitsverschaffing, noch voor mortgage. Het Zuid-Afrikaanse recht kent daarom een afzonderlijke rechtsfiguur voor de aanwending van incorporeals ter verzekering van een schuld: cession in securitatem debiti (zekerheidscessie).15

Een cession in securitatem debiti komt tot stand door een overeenkomst tussen de schuldenaar van de gesecureerde vordering en de schuldeiser van de gesecureerde vordering. Een enkele overeenkomst van cession in securitatem debiti volstaat voor de vestiging van dit zekerheidsrecht. De overhandiging van stukken die het bestaan van de gecedeerde vordering bewijzen, is niet vereist.16 Evenmin is mededeling van de cession in securitatem vereist aan de schuldenaar van de gecedeerde of verpande vordering. Het doen van mededeling heeft enkel tot gevolg dat deze schuldenaar niet langer bevrijdend kan betalen aan de cedent/pandgever.17 Er bestaat echter verschil van mening over het antwoord op de vraag wat het rechtsgevolg van cession in securitatem debiti is. Een cession in securitatem debiti kan namelijk twee mogelijke rechtsgevolgen hebben. Het ene mogelijke rechtsgevolg, fiduciary security cession – uit-en-uit sessie18, is dat het recht op de incorporeal volledig overgaat op de gezekerde schuldeiser, zoals bij een fiducia cum creditore. Het andere mogelijke rechtsgevolg, pledge construction – pandkonstruksie19, is dat de schuldenaar rechthebbende van de incorporeal blijft en de gezekerde schuldeiser een positie krijgt die analoog is aan die van de pledgee op corporeals – stoflike sake. Zowel de fiduciary security cession als de pledge construction worden in het Zuid-Afrikaanse recht aanvaard en op beide vormen van cession in securitatem debiti bestaat kritiek.20 Het bezwaar tegen de fiduciary security cession is dat deze vorm geen recht doet aan het doel van een cession in securitatem debiti: zekerheidsstelling. Met een zekerheidsstelling alleen zou onverenigbaar zijn dat de in zekerheid gegeven incorporeal asset het vermogen van de zekerheidsgever verlaat. Om aan het werkelijke doel van zekerheidsstelling tegemoet te komen bestaat de pledge construction. Het bezwaar tegen de pledge construction is echter dat deze oplossing dogmatisch niet past in het systeem van het Zuid-Afrikaanse recht. De rechtsfiguur pledge is alleen toepasselijk op corporeals; zaken die fysiek in de heerschappij van de pledgee kunnen zijn. Juist dit fysieke element ontbreekt bij incorporeals, zodat de toepassing van het recht van pledge op incorporeals dogmatisch onmogelijk schijnt.

De uitkomst van het meningsverschil over het rechtsgevolg van cession in securitatem debiti is dat zowel de pledge construction als de fiduciary security cession naar Zuid-Afrikaans recht naast elkaar bestaan. Om een concrete rechtsverhouding van cession in securitatem debiti te kwalificeren als hetzij een pledge construction, hetzij een fiduciary security cession, is de bedoeling van partijen doorslaggevend. Uitgangspunt is dat partijen een pledge construction hebben beoogd, behoudens tegenbewijs.21

Indien sprake is van een pledge construction zijn de regels van pledge analoog van toepassing. Gedacht kan worden aan de regel van account for the fruits en de zorgplicht van de vuistpandhouder.22 De rechtvaardiging voor deze analogie is dat door middel van de cession in securitatem debiti is voldaan aan het voor pledge vereiste delivery en control.23 Een andere consequentie van de kwalificatie als pledge construction is dat de pledgee pas bevoegd is tot actieve inning als de pandgever in verzuim komt, tenzij partijen anders zijn overeengekomen.24

Een notarial bond is een vuistloos zekerheidsrecht dat rust op goederen die geen registergoederen zijn (aangeduid als movable property – roerende goed).25 Het Zuid-Afrikaanse recht kent een onderscheid tussen een generaal zekerheidsrecht (general notarial bond) en een speciaal zekerheidsrecht (special notarial bond).26 De general notarial bond is een voorrecht dat betrekking heeft op alle roerende vermogensbestanddelen van de schuldenaar.27 Dit recht komt tot stand door de inschrijving van de akte van ‘vestiging’.28 Op zichzelf geeft de general notarial bond slechts een beperkte vorm van zekerheid aan de schuldeiser. In faillissement heeft de generale pandhouder voorrang op de verkoopopbrengst van de roerende zaken van de gefailleerde. Deze voorrang geldt echter alleen ten opzichte van de concurrente crediteuren. Zijn er schuldeisers met een speciaal zekerheidsrecht op roerende goederen van de schuldenaar, dan gaan zij in rang voor de generale pandhouder. De generale pandhouder heeft dus slechts voorrang op het bedrag dat overblijft nadat de speciale pandhouders zijn voldaan uit de opbrengst van de movable property van de gefailleerde.29 Het generale pandrecht heeft bovendien geen zaaksgevolg, op grond van het adagium mobilia non habent sequelam ex causa hypotheca.30

Om zijn positie te versterken, dient de general notarial bondholder zich de feitelijke macht (control) te verschaffen over de roerende goederen van de schuldenaar. Deze handeling staat bekend als perfection.31 Door perfection neemt de schuldeiser alle roerende vermogensbestanddelen van de schuldenaar in vuistpand. Het rechtsgevolg van perfection is dan ook dat de schuldeiser een recht van pledge verkrijgt op alle movable property van de schuldenaar. Als de schuldeiser is overgegaan tot perfection, treden dus ook onmiddellijk alle regels van pledge in werking.32 De schuldeiser verkrijgt de bevoegdheid tot perfection op grond een clausule in de akte van vestiging: de perfection clause. Bevat een vestigingsakte van een general notarial bond geen perfection clause, dan is de general notarial bondholder ook niet bevoegd om tot perfection over te gaan.33 De contractuele bevoegdheid om tot perfection over te gaan is meestal gekoppeld aan het intreden van het verzuim van de schuldenaar.34 Om rechtskracht te hebben dient de perfection te zijn voltooid voordat het faillissement van de schuldenaar is ingetreden.35 Is de schuldenaar een rechtspersoon, dan werkt het faillissement terug tot het moment waarop het faillissement is aangevraagd.36 Weigert de schuldenaar medewerking te verlenen aan de perfection, dan kan de schuldeiser hem tot medewerking dwingen door een perfection order te vorderen bij de rechter. Deze perfection order kwalificeert als een vordering tot nakoming (specific performance) van de general notarial bond.37

De special notarial bond rust op een specifieke roerende zaak van de schuldenaar.38 Een special notarial bond kan niet rusten op onstoffelijke vermogensrechten.39 Ook de special notarial bond komt tot stand door inschrijving van de akte van vestiging.40 Het verschil met de general notarial bond is echter dat de special notarial bond een vuistloos zakelijk zekerheidsrecht toekent aan de special notarial bondholder. De rechtspositie van de special notarial bondholder is gelijk aan die van een pledgee, met uitzondering van het feit dat de special notarial bondholder niet de control over de verpande goederen hoeft te hebben.41 Voor een special notarial bondholder is het dan ook niet nodig zijn rechtspositie te versterken door middel van perfection, al is perfection van een special notarial bond wel mogelijk.42