4.12 Instructiemacht en instructiebevoegdheid

Op grond van art. 2:129/239 lid 4 BW kunnen de statuten van een NV of BV bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen1 van een ander orgaan2 van de vennootschap.3 Dat sprake is van een verplichting volgt uit de tweede zin van het artikel, namelijk dat het bestuur gehouden is de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.4 Doorgaans zal een instructiebevoegdheid worden toegekend aan de algemene vergadering. In het kader van het concernrecht is het echter veelal een (individuele) bestuurder van de moeder die instructies aan een groepsmaatschappij geeft; die bestuurder is uiteraard geen orgaan.

Het begrip ‘instructie’ in de zin van opdracht, voor zover hier relevant, heeft een dwingend karakter, in die zin, dat degene aan wie de instructie wordt gegeven (in beginsel) geacht wordt die op te volgen en uit te voeren. Als een instructie wordt gegeven op basis van de statuten of op basis van een op de statuten gebaseerd reglement, dan is sprake van een instructiebevoegdheid. Als een dergelijke basis ontbreekt maar de naleving van een instructie wordt afgedwongen, dan is sprake van instructiemacht.5 Onder instructiemacht begrijp ik ook het geval waarin sprake is van misbruik van bevoegdheid.6 In het kader van dit onderzoek wordt alleen gekeken naar instructies die betrekking hebben op het besturen van een rechtspersoon. De instructie van een aandeelhouder aan de bij de onderneming werkzame portier om na sluitingstijd het buitenhek goed op slot te doen, valt niet in de categorie instructies als hier aan de orde. De instructie van de aandeelhouder aan het bestuur om een bepaald perceel te kopen of een bepaald interim-dividend uit te keren wel.

Maakt een aandeelhouder gebruik van een statutair vastgelegde instructiebevoegdheid dan wordt algemeen geleerd dat hij niet reeds op die grond als een quasi-bestuurder is aan te merken.7 De vraag is of het bevoegdelijk geven van een instructie (onder omstandigheden) als een daad van bestuur kan worden aangemerkt, ook al wordt die in formele zin uiteindelijk geëffectueerd door het bestuur. Het antwoord op die vraag zal mijns inziens mede afhangen van de vraag of en hoeveel ruimte het bestuur heeft om de instructie niet op te volgen. Is het bestuur tot opvolging gehouden, behoudens het geval waarin de continuïteit van de onderneming of organisatie van de rechtspersoon in gevaar dreigt te komen, dan is mijns inziens sprake van beslissende invloed en staat de instructie op gelijke voet met een bestuursbesluit. Dat lijkt mij een overtuigend argument voor de stelling dat de aandeelhouder in dit voorbeeld als quasi-bestuurder is aan te merken.

Weigert het bestuur een instructie uit te voeren en oefent de aandeelhouder vervolgens disproportionele instructiemacht uit, dan loopt hij het risico te worden aangemerkt als een persoon die het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.8 Onder omstandigheden kan ook het aan het adres van het bestuur dreigen met ontslag of schorsing als disproportioneel worden aangemerkt, zelfs als dat eenmalig gebeurt. Hier is wederom sprake van beslissende invloed met de wil om bepaalde bestuursdaden af te dwingen. De intensiteit waarmee van een instructiebevoegdheid gebruik wordt gemaakt en de aard van de instructies kunnen dus leiden tot de conclusie dat de aandeelhouder op de stoel van de bestuurder is gaan zitten.

Een instructiebevoegdheid kan beperkt en strikt zijn geformuleerd (bijvoorbeeld beperkt zijn tot enkele specifieke bestuursaangelegenheden), of juist heel algemeen en zonder (noemenswaardige) beperkingen (bijvoorbeeld in algemene zin zien op alle aangelegenheden van het bestuur). Een buitengrens van een statutaire instructiebevoegdheid is dat de taak van het bestuur en de bestuursautonomie niet mogen worden uitgehold. Een instructie die inhoudt dat het bestuur enkel tezamen met de instructiegever bestuursbesluiten mag nemen is in strijd met de wet en nietig. Wordt de bestuurstaak (incidenteel, voor kortere of langere tijd) uitgehold, of anders gezegd, wordt de bestuursautonomie (geheel of gedeeltelijk) aangetast (niet gerespecteerd), dan is sprake van beslissende invloed van een persoon die formeel geen bestuurder is, en dus van een quasi-bestuurder.

Het onjuist uitoefenen van zijn aandeelhoudersbevoegdheden of het zich anderszins (indringend) bemoeien met het beleid van de rechtspersoon kan er dus toe leiden dat een aandeelhouder als quasi-bestuurder wordt aangemerkt. De aandeelhouder die ook formeel bestuurder is kan niet (tevens) quasi-bestuurder zijn als hij bijvoorbeeld in zijn hoedanigheid van aandeelhouder de meerderheid in het bestuur onder druk zet om door hem gewenste bestuursdaden af te dwingen; als bestuurder is hij uiteraard ten volle verantwoordelijk en als aandeelhouder kan hij uit hoofde van onrechtmatig handelen aansprakelijk zijn. Is de formele bestuurder door middel van een eigen houdstermaatschappij aandeelhouder, dan kan die houdstermaatschappij wel quasi-bestuurder zijn. Als gezegd kan ook een commissaris of iemand van buiten de rechtspersoon zich als een quasi-bestuurder gedragen door instructiemacht uit te oefenen.