17.5.1 Aansprakelijkheid jegens de vennootschap

De medewerking van het bestuur aan een uitkering kan leiden tot aansprakelijkheid van de leden van dat orgaan. Sinds de flexibilisering van het BV-recht voorziet art. 2:216 BW in een bijzondere interne aansprakelijkheid als het bestuur goedkeuring verleent aan een uitkering in strijd met de uitkeringstest. Lid 3 van art. 2:216 BW bepaalt dat “indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, […] de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien, jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden [zijn] voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering”. De toelichting bij de wet Flex-BV geeft te kennen dat deze aansprakelijkheidsregeling beoogt aan te sluiten bij de bestaande systematiek en jurisprudentie met betrekking tot art. 2:9 BW, waarin de algemene interne aansprakelijkheidsregeling van bestuurders is neergelegd.1

De bijzondere aansprakelijkheidsregeling in het derde lid van art. 2:216 BW voegt vrij weinig toe aan de mogelijkheid die de vennootschap (of haar curator) heeft om op grond van art. 2:9 BW te procederen.2 Bestuurders die goedkeuring aan een uitkering verlenen in strijd met art. 2:216 BW handelen daardoor immers in strijd met een wettelijke bepaling die de rechtspersoon beoogt te beschermen. Daarmee is de onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW – behoudens tegenbewijs – gegeven.3 De codificatie van de bijzondere aansprakelijkheidsregeling in art. 2:216 lid 3 BW heeft juist geleid tot een beperking van de aansprakelijkheid op grond art. 2:9 BW. De omvang van de aansprakelijkheid op grond van art. 2:216 lid 3 BW is immers beperkt tot het bedrag van de uitkering.4 Nu art. 2:216 lid 3 BW een lex specialis betreft van art. 2:9 BW, zou ik menen dat deze beperking ook geldt als de vennootschap op grond van laatstgenoemde bepaling vanwege een uitkering tegen een bestuurder ageert. Als de onbehoorlijke taakvervulling van een bestuurder meer omvat dan een ongeoorloofde uitkering, bijvoorbeeld omdat er tevens een onverantwoordelijke hoeveelheid schulden is aangegaan of niet adequaat is gereageerd op financiële problemen, kan de vennootschap vanzelfsprekend wél op grond van art. 2:9 BW tegen de bestuurder opkomen voor eventuele schade aan het vennootschapsvermogen die het bedrag van de uitkering overstijgt.

Bestuurders kunnen trachten hun interne aansprakelijkheidsrisico te verminderen door bij uitkeringen decharge te verlangen van de AV. Daarvan moeten echter geen wonderen worden verwacht, aangezien decharge niet in de weg staat aan de (hierna te bespreken) externe aansprakelijkheid van bestuurders.5 Bovendien is het goed mogelijk dat het dechargebesluit voor vernietiging in aanmerking komt. Een vrijwaring van een (kredietwaardige) aandeelhouder zal de bestuurder meer bescherming bieden. Tevens zal het inwinnen van een advies van een deskundige onder omstandigheden geraden zijn.6