13.5.1 Aansprakelijkheid van koper of verkoper?

Als een met een LBO gepaard gaande onttrekking kwalificeert als een existenzvernichtender Eingriff, zal in beginsel de acquisitievennootschap aansprakelijk zijn. Het is doorgaans immers de acquisitievennootschap die (na de overname van de aandelen) het vermogen aan de doelwitvennootschap onttrekt, door dividenduitkeringen, upstream loans of upstream securities. Zoals reeds eerder is aangegeven, zal de curator van de doelwitvennootschap echter weinig opschieten met een veroordeling van de acquisitievennootschap tot vergoeding van de door de onttrekkingen veroorzaakte schade; de acquisitievennootschap beschikt doorgaans niet over andere activa dan de aandelen in het doelwit. Wellicht bestaat de mogelijkheid om de achterliggende investeerder – de aandeelhouder van de acquisitievennootschap – aansprakelijk te stellen vanwege onderkapitalisatie van de acquisitievennootschap; in het licht van de hiervoor besproken Gamma-uitspraak is het succes van een dergelijke claim allerminst gegeven.

Het ligt daarom in de rede dat curatoren hun pijlen zullen richten op de persoon die zijn aandelen in het kader van de LBO heeft vervreemd.1 Het onttrokken vermogen is immers door de acquisitievennootschap aangewend om aan hem de koopprijs voor zijn aandelen te voldoen. De meningen zijn verdeeld over de kans van slagen van een dergelijke vordering van de curator. Een aantal auteurs meent dat de verkopende aandeelhouder in het geheel geen aansprakelijkheidsrisico loopt als de vermogensonttrekking pas ná de overdracht van de aandelen (en op aanwijzing van de koper) plaatsvindt; de verkopende aandeelhouder zou niet aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het handelen van de koper na overdracht van de aandelen.

Andere auteurs wijzen er daarentegen op dat het BGH expliciet heeft overwogen dat aandeelhouders ook aansprakelijk kunnen zijn als zij uitsluitend een vermogensonttrekking door een andere aandeelhouder instemmend hebben toegelaten.2 Volgens hen is het denkbaar dat een rechter zal oordelen dat de verkoper door de overdracht van zijn aandelen heeft meegewerkt aan de existenzvernichtender Eingriff, althans deze heeft mogelijk gemaakt. Als de verkoper op de hoogte was van de wijze waarop de koopprijs van zijn aandelen werd gefinancierd en de gevolgen daarvan op de koop heeft toegenomen, zou aansprakelijkheid gerechtvaardigd zijn. De hier gehanteerde redenering lijkt niet wezenlijk anders dan de in de literatuur ingenomen standpunten ter zake van de terugbetalingsverplichting van de verkopende aandeelhouder op grond van § 31 GmbHG vanwege LBO-onttrekkingen in strijd met § 30 GmbHG;3 de restitutieverplichting/aansprakelijkheid van de verkopende aandeelhouder komt pas in beeld als deze voorafgaande aan de verkoop van zijn aandelen bekend was, of redelijkerwijs bekend had moeten zijn, met het feit dat de koopprijs van zijn aandelen door de koper ten laste van de vennootschap zou worden gebracht, in strijd met de bepalingen van het GmbHG of het BGB.