2.5 Conclusies en verschillen tussen de Europese Unie en de Verenigde Staten in de mobiliteit van vennootschappen

In de Verenigde Staten en Europa is er een verschil in de wijze waarop de krachten van harmonisering, deregulering en jurisdictionele competitie werken. In de Verenigde Staten is de dreiging dat de federale wetgever de bevoegdheid gebruikt om op bepaalde gebieden recht te ontwikkelen groter dan de dreiging van de Europese wetgever. De federale overheid kan snel en effectief handelen om staten tegen elkaar te beschermen en te reageren op machtige belangengroepen.1 Daarentegen komt uit de geschiedenis van het ontstaan van het Europees vennootschapsrecht naar voren dat het in de EU onmogelijk is om op snelle wijze efficiënt Europees vennootschapsrecht te creëren. Door de grote verschillen in uitgangspunten van het vennootschapsrecht in de diverse lidstaten is het lastig om te komen tot een goed op elkaar afgestemd stelsel van gemeenschappelijk vennootschapsrecht. Er is voortdurend sprake van langdurige strijden tussen de lidstaten die eindigen in compromissen, met veel verwijzingen naar nationaal recht. Zowel in de Verenigde Staten als in Europa wordt door middel van supranationaal recht getracht de randvoorwaarden te creëren voor een vrije handel tussen staten. Economisch protectionisme door discriminatie van buitenstatelijke vennootschappen, wordt niet getolereerd. De Amerikaanse grondwettelijke regels zorgen ervoor dat de interstatelijke handel wordt beschermd en gestimuleerd. In de EU leveren de Verdragen en de uitspraken van het Europese Hof een grote bijdrage aan de creatie en werking van de gemeenschappelijke markt. De stimulatie van de handel tussen de staten en het openen van de lokale markten hebben ervoor gezorgd dat vennootschappen mobieler zijn geworden. De Amerikaanse regels garanderen veel beter en absoluter dat er vestigingsvrijheid is voor vennootschappen binnen de Verenigde Staten, dan het Europees recht en de verschillende nationale conflictrechtelijke regels dat voor het Europese grondgebied tot nu toe doen.2

Niet iedereen denkt hier hetzelfde over. Beargumenteerd is dat de bescherming van de interne markt door de vier vrijheden van de Europese Unie gelijk zijn te stellen aan de Amerikaanse constitutionele bescherming door de Commerce- en de Full Faith- en Credit Clause, maar dat de uitspraken van het Europese Hof veel verder gaan dan enige plicht die de Amerikaanse Constitutie op de staten legt om elkaars recht te erkennen.3 Deze erkenning komt dan ook niet zozeer door de Constitutie maar door de internal affürs-doctrine. Deze doctrine is niet absoluut. De doctrine is niet het gevolg van een van bovenaf opgelegde regel maar van een eigen keuze van de staten en de marktwerking. Doordat de meeste staten uitgaan van deze doctrine kunnen vennootschappen zich vrij bewegen en kiezen waar zij zich willen incorporeren. Uitzonderingen zijn er zeker ook. De staten die een uitzondering vormen, bieden aan vennootschappen over het algemeen voldoende andere voordelen, die zorgen voor werkgelegenheid en bijdragen aan de inkomsten van de staat. Hierdoor zullen die staten niet genegeerd worden en hebben ze de ruimte om hun eigen eisen en regels te stellen. Conflicten over het toepasselijke recht worden ook niet altijd in het voordeel van de incorporatiestaat opgelost. Indien blijkt dat een andere staat een meer significante band heeft met de vennootschap (of transactie), die onderwerp is van de discussie, dan zal het recht van deze staat worden toegepast. De mobiliteit van vennootschappen is door de combinatie van de bepalingen van de Amerikaanse Constitutie en de door de meeste staten aangehangen internal affürs-doctrine, voor het grootste gedeelte gewaarborgd. Dit geldt voor zowel de incorporatie als voor de herincorporatie. De mogelijkheid dat vennootschappen kunnen kiezen om zich te vestigen in een andere staat is vervolgens in veel gevallen voldoende stimulans voor de overheid om het vennootschapsrecht continu up-to-date te houden en te reageren op de behoeften van de lokale vennootschappen.

In Europa is de internal affürs-doctrine niet als uitgangspunt genomen. Anders dan in de Verenigde Staten heeft de economische crisis van in de jaren dertig van de vorige eeuw in Europa geen wijziging teweeggebracht in de erkenning van elkaars recht en van elkaars vennootschappen. De Europese landen konden blijkbaar ook zonder deze erkenning hun economie voldoende draaiende houden. Twee theorieën inzake de erkenning hebben dan ook lange tijd naast elkaar bestaan. Na de totstandkoming van de EU kwam hier geen verandering in. Het Europese recht maakt geen keuze tussen de twee leren. De EU is zelfs ontstaan als bescherming en als hulpmiddel om te voorkomen dat sommige landen met een aantrekkelijk ondernemersklimaat, het grootste gedeelte van de vennootschappen zouden gaan aantrekken. Er is wel een tendens waar te nemen dat in de richtlijnen of verordeningen steeds meer voor een bepaald aanknopingspunt wordt gekozen. Indien geen keuze is gemaakt, dient het nationale recht te bepalen welke aanknopingspunten van belang zijn. Van oudsher heeft de werkelijke zetelleer, die uitgaat van de bescherming van de eigen economie, in diverse lidstaten de overhand gehad. De mobiliteit van vennootschappen is daardoor beperkt gebleven.

De uitspraken van het Europese Hof hebben hier enige verandering in gebracht. Vooralsnog lijkt in de EU alleen nog de incorporatie vergemakkelijkt te zijn. Voor een beroep op de vrijheid van vestiging bij herincorporatie lijken de lidstaten tot nu nog steeds hun eigen regels te kunnen volgen. Herincorporatie blijft een groot obstakel en is door de voorwaarden en de kosten die daaraan zijn verbonden niet erg aantrekkelijk. In de Verenigde Staten is een directe verplaatsing van de statutaire zetel ook niet mogelijk. Deze verplaatsing kan alleen plaatsvinden door een grensoverschrijdende fusie. Dit heeft vennootschappen er niet van weerhouden om zich in groten getale in een andere staat te vestigen. Dit is eerder een gevolg van belastingaspecten van een statutaire zetelverplaatsing. Dat een dergelijke fusie in de Verenigde Staten niet leidt tot fiscale gevolgen, heeft er waarschijnlijk toe geleidt dat zoveel vennootschappen hebben gekozen voor een andere incorporatiestaat dan de staat waar de activiteiten worden uitgeoefend. In Europa zijn verplichte eindafrekeningen vooralsnog mogelijk. Maar gezien de uitspraak in het Lasteyrie-arrest en de uitleg die de Europese Commissie daaraan geeft, zou hier op korte termijn verandering in kunnen komen. Dat zou voor een grote stimulans van statutaire zetelverplaatsingen binnen de EU kunnen zorgen. De leer van de werkelijke zetel zorgt er samen met de emigratiebelastingen voor dat het vennootschapsrecht van de lidstaten wordt gerespecteerd. Daar komt nog bij dat de grenzen tussen de lidstaten veel prominenter aanwezig zijn dan die tussen Amerikaanse staten. Deze grenzen betekenen een overgang naar een andere taal en/of cultuur. Dit maakt de uitwisseling van communicatie een stuk lastiger en zorgt voor extra kosten in het geval een vennootschap zich wil verplaatsen van de ene lidstaat naar de andere. In de Verenigde Staten zijn deze verschillen veel kleiner.

Zelfs als vennootschappen zich binnen de EU vrij zouden kunnen bewegen wil dat niet zeggen dat er een jurisdictionele competitie zal ontstaan, aangezien mobiliteit een noodzakelijke maar niet voldoende conditie is voor het ontstaan daarvan.4 Naast de mobiliteit dienen er zowel aan de aanbod- als aan de vraagzijde in deze competitie genoeg stimulansen te zijn. Aan de vraagzijde zijn er twee verschillende soorten 'consumenten'. Het eerste type bestaat uit de kleine besloten vennootschappen. In Europa vormen de kosten die de kleine vennootschappen moeten maken in de beginfase van de vennootschap, een doorslaggevende factor bij de keuze voor incorporatie of registratie. In de Verenigde Staten daarentegen speelt ook de combinatie van beperkte aansprakelijkheid, vrijheid in de vormgeving van de interne structuur en een gunstige fiscale behandeling een belangrijke rol bij de overwegingen van ondernemers. Deze elementen vormen een onderdeel van meer inhoudelijk recht. Doordat er in de Verenigde Staten door de meeste staten geen eisen worden gesteld aan het minimumkapitaal, valt een belangrijk kostenaspect waarin staten onderling kunnen verschillen weg. Het tweede type consument is de groep grote beursvennootschappen. Anders dan de kleine besloten vennootschappen tillen die over het algemeen zwaarder aan de regels die van toepassing zijn op de vennootschapstructuur, de aansprakelijkheid en de beschermingsregels van minderheidsgroepen en derden en de daarnaast aan de kwaliteit en efficiëntie van het rechterlijke apparaat. Kostengerelateerde oprichtingsvariabelen verdwijnen bij de overwegingen van deze vennootschappen steeds meer naar de achtergrond.

Op basis van deze verschillende aandachtsgebieden binnen het vennootschapsrecht is dan ook wel gesteld dat er sprake is van twee verschillende markten voor vennootschapsrecht: een cost-based markt en een rule-based markt. In de literatuur is gesteld dat gelet op de harmonisatie van het recht voor de beursvennootschappen, en daarmee de afwezigheid van verschillen tussen rechtsstelsels, de concurrentiestrijd in Europa zich meer heeft afgespeeld en zal afspelen op een cost-based markt voor kleine besloten vennootschappen. De relatie tussen de regels van meer inhoudelijk recht en de migratiestromen binnen Europa is echter nog niet empirisch onderzocht. Indien ook deze regels binnen de EU transparanter en toegankelijker worden, zou op dit gebied een beperkte competitie kunnen ontstaan. Daarnaast is het niet ondenkbaar dat zich binnen Europa ook een stroom van introducties van nieuwe rechtsvormen gaat voordoen. Wellicht niet zo zeer als een directe resultante van een competitie in het binnenhalen van nieuwe vennootschappen, maar wel als gevolg van de doelstelling beter tegemoet te kunnen komen aan de behoeften van het binnenlandse midden- en klein bedrijf, het behoud van de eigen vennootschappen en niet te vergeten de druk van de advocatuur om innovatieve wetgeving te introduceren, net zoals in Amerika. Er is bewijs dat de evolutie en de competitie van nieuwe rechtsvormen voor de kleine besloten vennootschappen in de Verenigde Staten een direct gevolg is van de lobbyactiviteiten van advocaten, die gedreven waren door de mogelijkheid van het aantrekken van nieuwe cliënten die bepaalde behoeften hadden waaraan het geldende rechtstelsel niet kon beantwoorden, alsook het creëren van een efficiënte rechtsvorm voor de uitvoering van hun eigen beroep.5 Door de voorkeur van vennootschappen voor de eigen staat zouden deze nieuwe rechtsvormen kunnen leiden tot een verbeterde concurrentiekracht van de eigen vennootschappen en daarmee een verhoging van de nationale welvaart.

In de Verenigde Staten waren de decentrale overheden bij de opkomst van de jurisdictionele competitie voornamelijk gericht op het binnenhalen van meer belastinggelden door het aantrekken van nieuwe vennootschappen. Nadat Delaware een koppositie had ingenomen is dit echter omgezet in de zorg voor de eigen statelijke economie en de bescherming van bepaalde lokale stakeholders. De concurrentie is van een offensieve strategie gewijzigd in een defensieve strategie. Overheden voelen voldoende druk om hun recht aantrekkelijk te houden, maar behalen veel minder voordelen door het aantrekken van de buitenstatelijke vennootschappen. De lidstaten van de EU zouden eenzelfde strategie kunnen hanteren. Tot nu toe passen ze alleen nog een aanpassingsstrategie toe, die zou kunnen overgaan in een innovatiestrategie. In Europa ontstaat dan dezelfde competitie als die zich nu afspeelt in de Verenigde Staten, alleen dan zonder dat er één lidstaat ver voorop loopt. Deze competitie zal niet alleen op basis van kostengerelateerde regels plaatsvinden, maar zou zich door eventuele nieuwe rechtsvormen kunnen verplaatsen naar meer inhoudelijk recht. Inmiddels is een begin van een dergelijke ontwikkeling waar te nemen en hebben diverse lidstaten hun nationaal vennootschapsrecht al aangepast of zijn daarmee doende.6 Zo hebben het Verenigd Koninkrijk en Spanje inmiddels nieuwe rechtsvormen geïntroduceerd.7 Ook Duitsland heeft een professionele vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (Partnerschaftgesellschaft) aan haar scala van rechtsvormen toegevoegd en heeft inmiddels verbeteringen aangebracht in de regelingen voor deze nieuwe vennootschapsvorm. Daarnaast hebben onder andere Frankrijk en Italië de nodige stappen gezet om het eigen vennootschapsrecht zo aantrekkelijk mogelijk te maken. Niet alleen het vennootschapsrecht zal onderwerp van de competitie zijn, maar ook zullen zich ontwikkelingen voordoen op het gebied van de belastingwetgeving, het arbeids- en milieurecht. De vraag rijst welke gevolgen dit heeft voor Nederland. Wat is de impact van de op stapel staande nieuwe Europese regelgeving en wat zijn de gevolgen van de ontwikkelingen in andere lidstaten?