VI.5.4 Rechtsverlies bij statuten of aandeelhoudersovereenkomst

Kan bij statuten of aandeelhoudersovereenkomst afstand worden gedaan van de bevoegdheid besluiten te doen vernietigen? Wat de statuten betreft is dit volslagen helder. Art. 2:25 BW staat zo’n afstand niet toe. Tenslotte heeft iedere belanghebbende ingevolge art. 2:15 lid 3 onder a BW het recht besluiten aan de rechter voor te leggen – een recht waaraan de statuten geen afbreuk kunnen doen nu de wet daarin niet voorziet, zelfs niet wanneer eenieder daarmee zou instemmen.1

Heel anders liggen de zaken bij de aandeelhoudersovereenkomst. Naar de thans algemene opvatting staat art. 2:25 BW daaraan niet in de weg, omdat die bepaling zich tot de verhouding tussen wet en statuten beperkt. Aandeelhoudersovereenkomsten raakt ze niet.2 Dat betekent dat art. 3:40 BW hier de grenzen trekt. In wezen gaat het erom of een aandeelhouder bij voorbaat afstand kan doen van zijn vernietigingsbevoegdheid. Meinema meent dat afstand bij voorbaat kan voor zover het proceduregebreken betreft; niemand kan de redelijkheid en billijkheid wegcontracteren. De afstand moet bovendien betrekking hebben op een overzienbare situatie, dat wil zeggen voor een bepaalde termijn of voor bepaalde gebreken. Zo kunnen de aandeelhouders overeenkomen dat zij geen vernietiging zullen vorderen wanneer zij niet ter vergadering zijn opgeroepen, aldus Meinema.3

Ik zie Meinema’s muizengaatje niet. In het algemeen is het onmogelijk afstand te doen van dwingendrechtelijke aanspraken.4Art. 2:15 BW kent dwingendrechtelijk de bevoegdheid toe om besluiten voor vernietiging aan te dragen; een bevoegdheid die zonder twijfel behoort tot wat minister Donner in 1928 als ‘onaantasbaar minimum’ van aandeelhoudersrechten aanmerkte.5 Afstand kan in ieder geval niet bij voorbaat, omdat degene die afstand doet moet kunnen overzien wat dat in een concrete situatie betekent. Het volstaat niet als – zoals Meinema betoogt – de aandeelhouder slechts voor bepaalde gevallen of bepaalde gebreken afstand doet. Nog daargelaten dat onduidelijk is hoe bepaald de afstand precies moet zijn, valt niet in te zien hoe de aandeelhouder vooraf de mogelijke gevolgen kan waarderen. Veelal blijkt eerst op het moment suprême hoe belangrijk het is om een bepaald rechtsmiddel te kunnen aanwenden. Wie afspreekt dat hij geen vernietiging van besluiten kan vorderen wanneer hij niet behoorlijk ter vergadering is opgeroepen, doet dat wellicht vanuit de gedachte dat ‘procedureel geharrewar’ moet worden voorkomen, maar houdt vast geen rekening met een moedwillig verzuim een oproeping te verzenden teneinde hem buiten de besluitvorming te houden.6 Zelfs wie minder belang hecht aan het principe dat afstand doen van een dwingend recht niet kan, moet erkennen dat aandeelhouders besluiten kunnen vernietigen niet louter vanwege hun eigen belangen. De dreiging van vernietiging maakt dat voorschriften worden nageleefd – zoals die voor de oproeping – en dient in zoverre mede het belang van de vennootschap.7

Daarbij komt dat ook Meinema erkent dat een beroep op de redelijkheid en billijkheid nimmer kan worden uitgesloten.8 Die redelijkheid en billijkheid staat evenwel niet op zichzelf, maar ligt ten grondslag aan alle besluitvormingsvoorschriften. Zo strekt het oproepen van aandeelhouders voor de vergadering ertoe dat zij hun zegje kunnen doen, opdat het besluit tot stand kan komen als ‘vrucht van onderling overleg’. Deze gevleugde Wijsmuller-woorden9 rieken naar een overkoepelend redelijkheidspostulaat. Een en ander heeft tweeërlei betekenis. Ten eerste valt niet uit te sluiten dat de aandeelhouder die niet wordt opgeroepen maar afstand heeft gedaan, tóch de genomen besluiten kan vernietigen, maar dan langs de weg van de redelijkheid en billijkheid. Het bekende Mante-arrest is op dit punt exemplarisch.10 Ten tweede zal de redelijkheid en billijkheid – van art. 2:8 BW of van art. 6:248 BW – in een voorkomend geval al spoedig de contractuele afstand opzijzetten.11 Dat geldt vooral als de afstand wordt misbruikt om besluitvormingsvoorschriften te omzeilen. De vennootschap die zich verweert tegen een vordering tot vernietiging, zal zich dan niet op de (doorwerkende) aandeelhoudersovereenkomst kunnen beroepen.

Maar toch: is het niet ‘bevoogdend’ om, wanneer de aandeelhouder daarvoor welbewust kiest, afstand doen van het wilsrecht een besluit te doen vernietigen grofweg te verbieden?12 Niets verzet zich er toch tegen afstand in een aandeelhoudersovereenkomst mogelijk te achten, zolang die afstand alleen verbintenisrechtelijk werkt?13 Is de bevoegdheid om besluiten aan de rechter voor te leggen niet ook – zoals het stemrecht – een ‘eigen recht’ dat de aandeelhouder gegeven is ‘om zijn belang in de vennootschap te dienen’?14 Deze tegenwerpingen kunnen wat mij betreft aan het voorgaande niet afdoen. Allereerst valt te betwijfelen hoezeer de aandeelhouder een welbewuste keuze maakt. Het recht mag eenieder verantwoordelijk houden voor zo’n weloverwogen keuze, maar het getuigt niet van betutteling om in te grijpen als daarvan geen sprake is. Het valt nauwelijks te overzien welke gevolgen het uitsluiten van de vernietigingsbevoegdheid heeft. Dat de aandeelhoudersovereenkomst slechts verbintenisrechtelijke werking toekomt, voert evenmin tot een andere conclusie. Het verbintenissenrecht laat immers toe dat een aandeelhoudersovereenkomst zozeer kan worden versterkt – bijvoorbeeld door boeteclausules of het kunnen afdwingen van nakoming – dat het uitoefenen van de venietigingsbevoegdheid illusoir wordt. Ten slotte is het voorleggen van een besluit aan de rechter inderdaad een bevoegdheid, een wilsrecht dat de aandeelhouder naar gelieven kan uitoefenen. Maar het beknotten van dit ‘eigen recht’ maakt de weg naar de rechter minder begaanbaar of – als er geen andere belanghebbenden zijn – sluit die zelfs af. Hierin ligt een verschil met de afspraak om in een bepaalde zin te stemmen. In principe is het geoorloofd dat de aandeelhouders stemmen zoals zij wensen, en dat aldus de besluiten van de algemene vergadering totstandkomen overeenkomstig de wil van de meerderheid. Maar die besluiten staan uiteindelijk ter beoordeling van de rechter; daaraan verandert een stemovereenkomst niets. Hoe anders ligt dat waar de aandeelhoudersovereenkomst de toetsing van besluiten belemmert of bijvoorbeeld de enquêteprocedure afsnijdt – de rechter kan niet ingrijpen en dát schaadt de vennootschap.

De bezwaren tegen afstand klemmen nog meer als het gaat om afspraken gemaakt door de vennootschap, haar bestuurders of haar commissarissen. De vennootschap kan niet vrijelijk disponeren over de haar in art. 2:15 lid 3 onder b BW gegeven bevoegdheid een vordering tot vernietiging in te stellen. Het belang van de vennootschap vergt dat onregelmatige besluiten moeten kunnen worden vernietigd; of het in een voorkomend geval zinnig is de vernietiging te vorderen, kan eerst ten volle worden bezien wanneer de situatie zich voordoet. Om dezelfde redenen kunnen ook bestuurders noch commissarissen zich verbinden niet de vernietiging van een besluit te vorderen. Zij hebben steeds naar bevind van zaken te handelen met het vennootschappelijk belang als richtsnoer.15 Met Blanco Fernández kan worden gezegd dat bestuurders binnen dat raamwerk hun taak autonoom vervullen (en dus overeenkomsten kunnen sluiten met betrekking tot de uitoefening van hun toekomende bevoegdheden),16 maar het uitsluiten van de mogelijkheid om vernietiging van besluiten te vorderen kán niet a priori in lijn zijn met het vennootschappelijk belang.

Alles tezamen bestaat voor afstand bij statuten of aandeelhoudersovereenkomst geen ruimte.