4.2 Kernbeding en algemene voorwaarden van ISP-overeenkomsten

Wij moeten nu eerst onderzoeken of er bij de gehanteerde algemene voorwaarden sprake is van algemene voorwaarden zoals in art. 6:231 sub a BW is bedoeld, teneinde vast te stellen of daarvoor de beschermingsregels voor de consument gelden. Er kan op grond van art. 6:231 sub a BW namelijk een onderscheid worden gemaakt tussen kernbedingen en algemene voorwaarden die tezamen een 5P-overeenkomst vormen. De eerste vraag is dan wat onder een kernbeding wordt verstaan.

Kernbedingen zijn onderdelen van de overeenkomst die essentieel zijn voor het bestaan daarvan, in die zin dat zij:

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij een kernbeding gaat om de 'essentialia' of essentiële verplichtingen van partijen in verband met de aard van de overeenkomst.

Als vuistregel geldt dat die afspraken als kernbeding zijn te beschouwen, zonder welke de overeenkomst bij gebreke aan voldoende bepaalbaarheid (art. 6:227 BW) van de verbintenissen niet geldig tot stand zou kunnen komen.2 Voor de vaststelling van wat daaronder moet worden verstaan is dan ook niet bepalend of het beding in kwestie een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt, maar of het van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van de wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn.3 In de formulering 'bedingen die de kern van de prestatie aangeven' dient het woord 'aangeven' strikt te worden opgevat, in de zin van fundamenteel vastleggen.4 Partijen hebben het in beginsel niet in hun macht zelf bedingen tot kernbedingen te bestempelen. Het is immers niet de bedoeling dat de partijen een bepaalde voorwaarde aan de toetsing van afdeling 6.5.3 zullen onttrekken door haar (uitdrukkelijk of stilzwijgend) tot kernbeding te verklaren. Indien sprake is van een kernbeding is de wettelijke toetsingsregeling niet van toepassing, maar alleen de algemene toetsing uit hoofde van redelijkheid en billijkheid op grond van art. 6:248 BW en verwante bepalingen zoals art. 6:258 BW. De Hoge Raad heeft uitgesproken dat de ter zake van kernbedingen gemaakte uitzondering zo beperkt mogelijk moet worden opgevat.5

De inhoud van het begrip kernbeding dient aan de hand van objectieve maatstaven te worden vastgesteld. Als voorbeelden van kernbedingen worden in de parlementaire geschiedenis onder meer genoemd de door de wederpartij te betalen prijs, de hoeveelheid, het gewicht of de kwaliteit van verkochte soortzaken, de omvang van de dekking bij de verzekeringsovereenkomst en de reisduur bij een reisovereenkomst, vaststelling van het loon en/of van de daarvoor te verrichten dienst(en).6

Contractsvrijheid brengt met zich mee dat een overeenkomst ook geldig en onaantastbaar is als zij voor de ene partij aanmerkelijk gunstiger is dan voor de andere partij. Teneinde te voorkomen dat in het kader van de algemene voorwaarden de rechter het contractuele evenwicht toch op zijn zedelijkheidsgehalte zou (moeten) gaan toetsen, hetgeen met het geschetste algemene beeld niet verenigbaar zou zijn, is de uitzondering voor kernbedingen in de wet opgenomen.7

Om het kernbeding van de overeenkomst die een ISP met een klant sluit te bepalen, dienen de essentiële punten van een 5P-overeenkomst te worden bepaald. Men kan de indeling van verschillende functies die een ISP verricht opvatten als een indeling van kernprestaties in de 5P-overeenkomst De functie access maakt toegang tot het internet mogelijk, de functies hosting, extra value en content maken het met behulp van access mogelijk gebruik te maken van verschillende internetdiensten. Een ISP wil een vergoeding (geld, betaling) voor de functies c.q. diensten die hij aan de klant verleent. De te verlenen functie en de 'prijs' vormen de kern van de 5P-overeenkomst, deze kern kan verder worden uitgewerkt in de algemene voorwaarden. Bij access kan de vraag worden gesteld of het toegang tot het systeem van de ISP of toegang tot het wereldwijde internet betreft. Deze vraag kan in de algemene voorwaarden nader worden bepaald door access te omschrijven. Zo kunnen hosting en extra value ook nader worden omschreven in de algemene voorwaarden, waarin bijvoorbeeld een omschrijving staat van wat de in de overeenkomst bedoelde internetdiensten zijn: e-mail, website, helpdesk, etcetera.

In de praktijk worden de functies vaak door een ISP in één overeenkomst aangeboden. Tussen de vier kernbedingen kan dan een rangorde worden aangebracht. In dat geval is access het belangrijkste kernbeding in de ISPovereenkomst omdat het met behulp van access mogelijk is gebruik te maken van de verschillende internetdiensten. Op de tweede plaatst staat hosting, het aan een klant de mogelijkheid verschaffen op de 5P-server bepaalde informatie van en voor derden toegankelijk te maken. Deze twee functies op zich zijn van wezenlijke betekenis voor het bestaan van een 5P-overeenkomst. Of extra value een kernbeding is, is afhankelijk van de vraag of aan een klant aanvullende diensten worden verleend. Het gaat dan om extra waarde naast hosting of access. Content zal niet altijd een kernbeding zijn omdat een klant een ISPovereenkomst ook sluit zonder dat zijn medecontractant ISP de functie content uitoefent. Content heeft dan geen betrekking op het wezen van de overeenkomst, maar betreft een uitvoeringsmogelijkheid voor onderdelen van de overeenkomst. Daarentegen kan content wel een kernbeding zijn indien een klant bewust voor een ISP kiest die bijvoorbeeld content in de vorm van interactieve spelen aanbiedt en waarvoor een klant ook extra dient te betalen. Of de functies extra value en content zijn te beschouwen als kernbedingen is dus afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Tegenover de vier door de ISP te verrichten functies staat de door de wederpartij te betalen prijs. De prijs is ook een kernbeding van een ISP-overeenkomst. 'Abonnement' is een begrip dat niet voor komt in het BW.8 Bij een abonnement is meestal sprake van vooruitbetaling van de prijs, dit geldt ook voor de meeste internetabonnementen. Echter, er zijn ISP's die gratis internet verschaffen.9 Ook dan is de prijs, in dit geval nihil, te beschouwen als een kernbeding.

Concluderend kan worden gesteld dat de door de klant te betalen prijs en de door de ISP te verrichten functies access, hosting en op grond van de omstandigheden van het geval de functies extra value en content de kernbedingen van een ISP-overeenkomst zijn. Daarnaast kunnen de aspecten snelheid en hoeveelheid in samenhang met access en hosting ook kernbedingen zijn. Zo is een beding waarin access met een bepaalde snelheid ter beschikking wordt gesteld een kernbeding. Evenals een beding waarin voor het hosten van de website van de klant bijvoorbeeld 30 Mb ter beschikking wordt gesteld en het beding waaruit blijkt dat de klant op zijn e-mail-account zes e-mailadressen kunnen worden verstrekt. Nu de kernbedingen van de ISP-overeenkomst duidelijk zijn geworden gaan wij verder met de toetsing van de inhoud van de algemene voorwaarden.