6.4.5 Eigen opvatting

Aan het vereiste van control in de UCC is, kort samengevat, voldaan wanneer (i) de zekerheidsnemer de account provider zelf is (ii) de zekerheidsgever, zekerheidsnemer en account provider overeenkomen dat de laatgenoemde de instructies van de zekerheidsnemer met betrekking tot de in zekerheid gegeven girale activa zal opvolgen zonder dat daarvoor toestemming van de zekerheidsgever nodig is (overigens kan tevens gedacht worden aan een dergelijke afspraak tussen de zekerheidsgever en de zekerheidsnemer, waarvan mededeling wordt gedaan aan de account provider)1 of (iii) de girale activa worden overgeboekt op een rekening op naam van de zekerheidsnemer of een derde, of de bestaande rekening op naam van de zekerheidsnemer wordt gesteld. Of in deze gevallen ook is voldaan aan het controlevereiste, hangt ervan af of daarmee de tweeledige functie van het controlevereiste – de verificatiefunctie en de zekerheidsfunctie – is vervuld.

In de laatste twee gevallen is voldaan aan de verificatiefunctie van het controlevereiste. In die gevallen kunnen derden, in het bijzonder crediteuren van de zekerheidsgever, zo nodig achteraf nadat de zekerheidsgever insolvent is verklaard na te gaan of, en zo ja wanneer, het zekerheidsrecht tot stand is gekomen door navraag te doen bij de account provider.2 Betwijfeld kan echter worden of in het eerste geval aan de verificatiefunctie is voldaan.3 Het komt aan op de vraag of een (schriftelijk aantoonbare) overeenkomst tussen de account provider en de zekerheidsgever voldoende moet worden geacht om simulatie en antedatering van zekerheidsrechten tegen te gaan. Over het algemeen is dat niet het geval. De account provider en de zekerheidsgever zouden bijvoorbeeld na opening van de insolventieprocedure ten aanzien van de zekerheidsgever een schriftelijk stuk kunnen opmaken inhoudende dat de girale activa aan de account provider in zekerheid zijn gegeven vóór opening van de insolventieprocedure of zij zouden een bestaande overeenkomst kunnen antedateren.4 Om deze reden lijkt overboeking naar een rekening bij een andere bank of intermediair noodzakelijk om aan de verificatiefunctie van het controlevereiste te voldoen. Anders dan de opstellers van de UCC, lijkt de Europese wetgever bij de invoering van het controlevereiste de situatie dat zekerheid wordt verschaft aan de account provider zelf over het hoofd te hebben gezien. Mijns inziens kan, in lijn met de UCC, in het geval dat de zekerheidsnemer tevens de account provider is, een uitzondering worden aangenomen op de verificatiefunctie van het controlevereiste.5

Ten tweede is noodzakelijk dat aan de zekerheidsfunctie wordt voldaan. Dit houdt in dat voorkomen moet worden dat de zekerheidsnemer onderverzekerd raakt. Het enkele sluiten van een control agreement, mededeling aan de account provider of de enkele overboeking van de girale activa dan wel wijziging van de tenaamstelling van de rekening waarop de girale activa gecrediteerd zijn, is niet voldoende om aan de zekerheidsfunctie te voldoen. Daartoe is noodzakelijk dat de zekerheidsgever in beginsel de beschikking over de rekening wordt ontzegd. Echter, zoals ook het geval is bij ‘control’ in de zin van Article 8 en Article 9 UCC, kan ook aan het controlevereiste zijn voldaan wanneer de zekerheidsgever ‘retains the right to direct the disposition of funds from the deposit account’. Dit volgt uit art. 2 lid 2, tweede zin Collateral Richtlijn. De zekerheidsgever kan ten eerste girale activa vervangen zolang de waarde van de vervangende girale activa (bijvoorbeeld aandelen Shell) gelijk is aan de waarde van de oorspronkelijk in zekerheid gegeven girale activa (bijvoorbeeld Nederlandse staatsobligaties).6 Eveneens kan de zekerheidsgever het recht worden toegekend om de account provider op te dragen de girale activa op een bepaalde wijze aan te wenden, zolang de zekerheidsnemer maar volledig verzekerd blijft, dat wil zeggen zolang de waarde van de girale activa ten minste gelijk is aan de hoogte van de verzekerde vordering.7 Teneinde aan de zekerheidsfunctie te voldoen, zal de zekerheidsnemer bij iedere instructie aan de account provider moeten (laten) nagaan of de waarde van de resterende girale activa voldoende is om de verzekerde verplichting te dekken.

Vaak is uitgebreid onderhandeld over de vraag wanneer de zekerheidsgever over de girale activa mag beschikken en zal de bevoegdheid van de zekerheidsgever om over de in zekerheid gegeven girale activa te beschikken op de hierboven beschreven of een vergelijkbare wijze gelimiteerd zijn. Een gebruikelijk arrangement bij prime brokerage agreements is bijvoorbeeld dat de cliënt van de prime broker kan beschikken over zijn effectenportefeuille waarop ten behoeve van de prime broker een zekerheidsrecht (vaak een charge) is gevestigd, zolang de waarde van de effecten gelijk is aan 110% van de hoogte van de verzekerde vordering. Bij een dergelijk zekerheidsarrangement, waarbij de zekerheidsgever kan beschikken over de girale activa, is naar mijn mening voldaan aan het controlevereiste.8

In hoofdstuk 5 kwam de vraag aan de orde of mededeling aan de account provider van het zekerheidsrecht – zoals het Nederlandse en Duitse recht vereisen voor een financieelzekerheidsarrangement tot vestiging van een pandrecht, zie § 6.3.3 resp. § 6.3.2 – en overboeking van girale activa formaliteiten zijn die toegelaten zijn in het kader van het controlevereiste. Die vraag kan bevestigend beantwoord worden.

Uit het bovenstaande volgt voor het Nederlandse recht daarnaast dat de invulling van het begrip ‘macht’ zoals dat door een meerderheidsopvatting in de Nederlandse literatuur wordt gedaan, onvoldoende is om aan het controlevereiste te voldoen. Volgens deze meerderheidsopvatting is er voldaan aan het (voor een openbaar pandrecht noodzakelijke) ‘machtsvereiste’ wanneer de pandgever (op grond van art. 3:246 lid 4 BW) een blanco toestemming krijgt van de pandhouder om over het girale geld te beschikken. Aangezien er in dat geval geen waarborg is dat de zekerheidsnemer onderverzekerd raakt, is niet voldaan aan de zekerheidsfunctie van het controlevereiste en daarmee geen sprake van ‘bezit of controle’ in de zin van de Collateral Richtlijn. Om dezelfde reden is het Belgische vereiste van ‘bezit’ onvoldoende voor ‘bezit of controle’ in de zin van de Collateral Richtlijn. Dit is naar mijn mening alleen anders wanneer de pandhouder bij iedere afzonderlijke betalingsopdracht (laat) nagaan of de waarde van het resterende girale geld voldoende is om de verzekerde verplichting te voldoen.9

Voor de twee in § 6.3.4 besproken Engelse zaken betekent deze uitkomst dat in de eerst besproken zaak – Re F2G Realisations Limited (in liquidation) – tot dezelfde conclusie moet worden gekomen als Vos J. Weliswaar werd het girale geld dat in zekerheid werd gegeven, op een rekening op naam van de zekerheidsnemer gecrediteerd, zodat aan de verificatiefunctie van het controlevereiste is voldaan, maar er is, zo volgt uit dat feitencomplex, niet aan de zekerheidsfunctie van het controlevereiste voldaan omdat de zekerheidsgever vrijelijk kon blijven beschikken over het in zekerheid gegeven girale geld. In Re Lehman Brothers International (Europe) (in administration) is, ondanks het feit dat de zekerheidsnemer tevens de account provider is, evenmin aan het controlevereiste voldaan. Redengevend daarvoor is dat de account provider weliswaar de mogelijkheid had om beschikkingen door de zekerheidsgever tegen te houden wanneer de waarde van de in zekerheid girale activa onder de hoogte van de verzekerde verplichting kwam te liggen, maar dat partijen hieraan geen uitvoering hebben gegeven, zodat niet aan de dubbele functie (in casu de zekerheidsfunctie) van het controlevereiste is voldaan.