9.5.1 Inleiding

Het verzamelen van informatie en bewijsmateriaal tijdens de procedure kan voor de gelaedeerde van een mededingingsinbreuk een groot probleem vormen. Dit geldt vooral in zaken waar (nog) geen oordeel van een mededingingsautoriteit op tafel ligt. In de onderhavige paragraaf (§ 9.5) worden de bewijsproblemen in de procedurele fase onderzocht, de periode tijdens het eigenlijke geding. Ik bespreek in deze paragraaf het bewijs door getuigen, het bewijs door deskundigen, de doorwerking van een besluit van een mededingingsautoriteit, de vertrouwelijkheid van stukken en de toegang van benadeelde derden tot dossierstukken van de mededingingsautoriteiten. De exhibitieplicht en het bewijsbeslag heb ik reeds in § 9.4.2 en 9.4.3 besproken en komen niet meer aan de orde. Vanzelfsprekend kan van deze instrumenten ook nog in de procedurele fase gebruik worden gemaakt. Aan de mogelijkheid tot plaatsopneming en bezichtiging wordt nauwelijks aandacht besteedt omdat deze mogelijkheid bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht zelden een rol zal spelen.

De nadruk bij de behandeling van de bewijsproblemen in de procedurele fase ligt op het deskundigenbewijs. Bij de bespreking van het deskundigen-bewijs wordt in het bijzonder ingegaan op de rol die economisch deskundigen bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht kunnen spelen. In § 9.5.3 plaats ik het deskundigenbewijs in kort historisch perspectief. Daarbij besteed ik ook aandacht aan de meer algemene tendens waaruit blijkt dat de dominante rol van het waarnemingsbewijs in de huidige tijd plaats lijkt te moeten maken voor meer inzet van 'forensische expertise'. In § 9.5.4 behandel ik de inzet van economische deskundigheid, waarbij de rol van economische analyses bij de handhaving van het mededingingsrecht aan bod komt. Tevens besteed ik aandacht aan de inzet van economische deskundigheid (in de rechtszaal) bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.

In § 9.5.7 besteed ik aandacht aan de doorwerking van een besluit van een mededingingsautoriteit. De vertrouwelijkheid van informatie en dossierstukken en de positie van de rechter komt in § 9.5.8 aan bod. De toegang van benadeelde derden tot dossierstukken van de mededingingsautoriteiten wordt in § 9.5.9 behandeld. In § 9.5.10 behandel ik de geheimhoudingsplicht. In § 9.6 verleg ik het perspectief van de procespartijen naar de burgerlijke rechter. Niet alleen de procespartijen hebben namelijk invloed op het bewijs van een mededingingsinbreuk, maar ook de rechter. Ik onderzoek in § 9.6 de vraag wat de mogelijkheden voor de nationale rechter zijn om de feiten die relevant zijn voor de juiste toepassing van het mededingingsrecht boven tafel te krijgen.