7.9.3.2 Samenloopvrijstelling bij verkrijging krachtens belaste dienst?

Het is niet ondenkbaar dat de belastbare vestiging, overdracht, wijziging, afstand en opzegging van een beperkt zakelijk recht op een onroerend goed op grond van de verhuuranalogie niet aan te merken is als een verhuurdienst. Albers wijst er terecht op dat bij een erfdienstbaarheid geen sprake is van het voor gebruik ter beschikking stellen van een onroerend goed indien dit recht aan de gerechtigde tot het dienende erf de verplichting oplegt om bepaalde activiteiten niet te ontplooien.1 In dat geval kan de samenloopvrijstelling dus niet worden toegepast, hetgeen – afhankelijk van het aftrekrecht van de afnemer – kan leiden tot onwenselijke cumulatie van btw én overdrachtsbelasting. Overigens doet deze situatie zich slechts voor indien voor een dergelijk recht van erfdienstbaarheid een vergoeding is bedongen, hetgeen in de praktijk lang niet altijd het geval is (zie paragraaf 4.2.6.4.3.2.5).

In paragraaf 7.4.4 is betoogd dat een vastgoedtransactie die kwalificeert als een dienst en op grond van een richtlijnconforme uitleg van het begrip ‘verhuur’ niet aan te merken is als een verhuurdienst, van rechtswege belast is. Het is daarom in strijd met art. 135 lid 1, onderdeel l Btw-richtlijn om deze dienst op grond van de verhuuranalogie aan te merken als een (in beginsel vrijgestelde) verhuurdienst (zie paragraaf 7.4.4). De wetgever dient de verhuuranalogie daarom te schrappen. Gaat de wetgever hiertoe over, dan dient voorkomen te worden dat een verkrijging krachtens een andere belaste dienst dan verhuur leidt tot onwenselijke cumulatie van btw en overdrachtsbelasting. De wetgever zou voormelde heffing van btw én overdrachtsbelasting kunnen voorkomen door in art. 15 lid 1, onderdeel a WBR de verwijzing naar art. 11 lid 1, onderdeel b Wet OB te schrappen, zodat de samenloopvrijstelling van toepassing is op verkrijging krachtens alle diensten ter zake waarvan btw is verschuldigd.2 Een dergelijke verruiming zou echter betekenen dat de samenloopvrijstelling ook van toepassing kan zijn op een verkrijging buiten de bouw- en handelsfase, hetgeen in strijd is met de strekking van de samenloopvrijstelling. Het ligt daarom naar mijn mening voor de hand om de samenloopvrijstelling te beperken tot de verkrijging krachtens een dienst ter zake waarvan btw verschuldigd is indien de levering van de betreffende onroerende zaak (van rechtswege) belast zou zijn op grond van art. 11 lid 1, onderdeel a, 1° Wet OB. Naar mijn mening wordt met die aanpassing van de samenloopvrijstelling recht gedaan aan de tweeledige strekking van de samenloopvrijstelling.