3.1.1 Grondslag en wettelijk kader

Voor de eerste vraag moet worden gekeken naar de rechtsgrond van de vordering van de benadeelde cliënt. In de in paragraaf 2 geïntroduceerde casus heeft een civiele procedure gespeeld. Echter, deze richtte zich niet op de aansprakelijkheid van de notaris, omdat werd geoordeeld dat weliswaar geen sprake was van afstand, maar wel van opzegging (die vormvrij kon geschieden), waardoor het hypotheekrecht alsnog teniet was gegaan. De rechtsgrond voor aansprakelijkheid van de notaris blijkt hieruit dus niet. De rechtsgrond kan echter worden afgeleid uit het Baarns beslag-arrest.1 In dit arrest sprak een koper van registergoed de notaris aan, omdat de koper – tegen de afspraak in – de zaak verkreeg terwijl deze was belast met een beslag ten gunste van een schuldeiser van de verkoper. Dit lijkt natuurlijk veel op onze casus, waarin het – in plaats van een beslag – gaat om een hypotheekrecht ten behoeve van een schuldeiser van verkoper. De grondslag van de vordering van de koper in het Baarns beslag-arrest was wanprestatie (art. 6:74 BW); 2^,3 dit leerstuk biedt dan ook de criteria waaraan getoetst zal worden.

De relevante passages uit de wettelijke regeling van wanprestatie luiden als volgt:

Artikel 6:74 lid 1 BW: “Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.”

Uit de formulering van deze bepaling volgt, dat zodra de benadeelde cliënt een tekortkoming, schade en een causaal verband heeft bewezen, er sprake is van aansprakelijkheid; de notaris moet aantonen dat de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend.4

Rechtsdwaling kan zich bij twee van deze criteria doen gevoelen. Rechtsdwaling kan er ten eerste voor zorgen dat de notaris dwaalt over de precieze inhoud van de verbintenis.5 De notaris meent dan, dat er helemaal geen plicht bestaat tot het beschermen van de koper in zijn wens tot verkrijging van een onbezwaard goed. De enige verbintenis die op de notaris rust is het terstond uitkeren van de koopprijs aan de verkoper, dit is immers de gevestigde praktijk. Dwaling in de inhoud van de verbintenis zorgt niet voor niet-toerekenbaarheid.6 Echter, het kan – in het kader van de haviltex-maatstaf – wel de inhoud van de verbintenis zelf doen verkleuren.7

Rechtsdwaling kan zich ten tweede voordoen bij de toerekenbaarheid. Over toerekenbaarheid gaat artikel 6:75 BW, dat luidt:

Rechtsdwaling speelt bij de toerekening een rol in die zin, dat dankzij rechtsdwaling niet langer sprake kan zijn van ‘schuld’.8 In de context van de notariële praktijk betekent dit, dat de notaris weliswaar erkent dat er een plicht bestaat tot het beschermen van de koper, maar dat de tekortkoming hierin niet aan de notaris kan worden toegerekend, omdat de notaris dan te goeder trouw heeft gehandeld volgens de algemeen aanvaarde gedragslijn in het notariaat. Echter, ook dan zijn er nog drie gronden voor toerekening. In de doctrine worden de drie gronden achter ‘schuld’ tezamen ook wel aangeduid met (toerekening op grond van) de ‘risico-gedachte’.9 Omdat van toerekening op basis van wet of rechtshandeling geen sprake kan zijn in onze casus, richt ik mij in dit artikel op de in het verkeer geldende opvattingen. In het vervolg van deze bijdrage blijf ik echter ook de term ‘risico-gedachte’ bezigen.

Over het algemeen werkt een beroep op rechtsdwaling niet; volgens de parlementaire geschiedenis en jurisprudentie van ons hoogste rechtscollege valt rechtsdwaling in zijn algemeen te wijten aan eigen schuld, of komt het voor risico van de dwalende.10 De reden hiervoor is dat eenieder wordt geacht de wet te kennen.11 Het is echter nuttig om te kijken naar de specifieke eigenschappen van de rechtsdwaling die zich hier dreigt voor te doen. De relevante eigenschappen zijn (a) de aard van de problematiek (zelf presteren terwijl de wederpartij niet volledig presteert, terwijl deze wederpartij na de transactie niet langer verhaal biedt), (b) het gegeven dat hier wordt gedwaald door een juridisch deskundige die wel degelijk kennis heeft van de regel, maar moet kiezen tussen verschillende handelswijzen die elk berusten op verschillende interpretaties van dezelfde bepaling. Overigens zal in het vervolg niet langer de nadruk liggen op het begrip ‘rechtsdwaling’, maar wordt gefocust op de hierboven genoemde criteria waarin rechtsdwaling een rol kan spelen. Rechtsdwaling is op zichzelf immers niet van belang; het gaat erom, of het feitencomplex dat wij toevallig kwalificeren als ‘rechtsdwaling’ van zodanige aard is, dat niet langer sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de notaris in de in paragraaf 2 geschetste casus.