6.9.3 De veilige haven van § 546(e) BC

Naast het door sommige rechters gehanteerde wetenschapsvereiste, worden aandeelhouders tevens beschermd door de toegenomen bereidheid van rechters om de betalingen aan aandeelhouders in het kader van een LBO onder de beschermende werking van § 546(e) BC te brengen.1 Dit artikel bepaalt kort gezegd dat de curator geen betalingen mag vernietigen die kwalificeren als settlement payment en die zijn verricht door een financiële instelling.2 Deze regeling heeft ten doel de stabiliteit en integriteit van de financiële markten te waarborgen.3

In de Kaiser Steel-zaak moest het Court of Appeals (10th Cir. 1990) beoordelen of § 546(e) BC van toepassing was op de betalingen die in het kader van een LBO waren verricht aan de pre-LBO aandeelhouders voor hun aandelen.4 Het betrof in casu de overname van een beursgenoteerde vennootschap, waarbij de koper een openbaar bod op de aandelen van het doelwit had gedaan. Het Court of Appeals kwam op basis van de tekst van § 546(e) BC en haar wetsgeschiedenis tot de conclusie dat de definitie van ‘settlement payment’ zeer ruim moest worden geïnterpreteerd, zodat een betaling die in het kader van een LBO plaatsvond onder die definitie viel. Omdat de betalingen daarnaast waren verricht door een financiële (clearance)instelling, beschikte de curator niet over de mogelijkheid om de betalingen ongedaan te maken, aldus het Court of Appeals. Deze redenering is sindsdien door een aanzienlijk aantal rechters gevolgd in het geval van LBO’s van beursgenoteerde ondernemingen.

Uit recentere jurisprudentie blijkt dat de veilige haven van § 546(e) BC ook bescherming kan bieden aan de pre-LBO-aandeelhouders van een niet-beursgenoteerde vennootschap. Een aantal rechters heeft de bepaling van toepassing verklaard op LBO’s van closely-held corporations.5 Daarbij valt op dat sommige rechters buitengewoon soepel omgaan met het vereiste dat de betaling moet zijn verricht door een financiële instelling: de enkele betrokkenheid van een bank bij de overmaking van de onttrokken gelden is bijvoorbeeld voor het Court of Appeals (3d Cir. 2009) voldoende om de betalingen onder de beschermende werking van § 546(e) BC te brengen.6

Hoewel niet alle rechters de ruime toepassing van § 546(e) BC onderschrijven, 7 is deze ontwikkeling in de juridische literatuur niet onopgemerkt gebleven. In de vakliteratuur wordt inmiddels geadviseerd om alle LBO-betalingen via een financiele instelling te laten lopen, om zo bij voorbaat de curator in een eventueel later faillissement de pas af te snijden.8 Andere auteurs zijn echter kritisch; zij stellen dat door deze benaderingswijze de facto alle LBO’s onaantastbaar zijn geworden, en dat dit roekeloos leengedrag in de hand werkt.9 Het lijkt deze auteurs onwaarschijnlijk dat de wetgever met de introductie van § 546(e) BC de bedoeling heeft gehad om bescherming te bieden aan aandeelhouders die vermogen onttrekken aan een insolvente vennootschap, of deze opzadelen met te veel schulden. Een aantal van hen bepleit daarom aanpassing van § 546(e) BC teneinde haar toepasselijkheid op LBO-betalingen uit te sluiten.10