6.7 Het voorbereidend onderzoek en de stukken

Het voorbereidend onderzoek — dat wil zeggen het onderzoek dat vooraf gaat aan het onderzoek ter terechtzitting (art. 132 Sv) — bestaat uit het opsporingsonderzoek, het gerechtelijke vooronderzoek en het strafrechtelijk financieel onderzoek. Laatstgenoemd onderzoek komt verderop bij de voordeelontneming aan de orde. Deze paragraaf handelt over het opsporingsonderzoek dat door de officier van justitie wordt geleid (de art. 132a en 140-167a Sv) en het gerechtelijke vooronderzoek dat onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris plaats heeft (de art. 181-240 Sv). Deze onderzoeken kunnen elkaar overlappen, zo volgt uit art. 177a Sv dat luidt:

In de vorige paragraaf is melding gemaakt van het wetsvoorstel Wet versterking positie rechter-commissaris, dat voorziet in een schrapping van het gerechtelijk vooronderzoek.1 Het doel van het wetsvoorstel is de positie van de rechter-commissaris te verstevigen. De rechter-commissaris zal toezicht houden op het opsporingsonderzoek en zal zelf ook over de nodige onderzoeksbevoegdheden (blijven) beschikken. In deze paragraaf ga ik uit van de bestaande regeling. Het gerechtelijk vooronderzoek is strikt in tijd gescheiden van het onderzoek ter terechtzitting. Indien een gerechtelijk vooronderzoek heeft plaatsgehad vangt het eindonderzoek eerst aan na sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek (zie de art. 244 lid 1 Sv en 258 lid 2 Sv). Dit laat onverlet dat de rechter-commissaris ter zitting kan worden opgedragen nader onderzoek te verrichten, hetgeen dan weer een gerechtelijk vooronderzoek oplevert (art. 316 lid 3 en 415 lid 1 Sv). Een dergelijke strikte scheiding lijkt niet voor het opsporingsonderzoek en het eindonderzoek te gelden. De tekst van de art. 167 lid 1 en 242 lid 1 Sv verbiedt althans niet het opsporingsonderzoek te laten doorlopen na de vervolgingsbeslissing. Sterker nog: uit art. 148c Sv volgt dat de officier in hoger beroep desgevraagd de nodige bijstand verleent aan de advocaat-generaal bij het opsporingsonderzoek.2 Wel heeft te gelden dat met het onderzoek ter terechtzitting de officier de regie over de vervolging kwijt is: hij kan de zaak dan niet meer terugtrekken (art. 266 lid 1 Sv).3

De opsporingsfase vangt aan zodra er bij de opsporingsambtenaren de verdenking is ontstaan dat een strafbaar feit is gepleegd. Er hoeft niet reeds een verdachte in beeld te zijn (art. 149 Sv). Daarnaast kan reeds bij een vermoeden dat georganiseerde zware criminaliteit wordt beraamd of gepleegd een onderzoek worden gestart (art. 126o e.v. Sv), terwijl reeds een aanwijzing dat een terroristisch misdrijf is of zal worden gepleegd voldoende is voor de inzet van onderzoeksbevoegdheden (art. 126zd e.v. Sv).4 In dit verband kan er nog op worden gewezen dat binnen bij AMvB aangewezen veiligheidsgebieden zonder nader bevel van de officier van justitie personen en vervoersmiddelen aan een controle kunnen worden onderworpen (zie de art. 126zq126zs Sv). Een verkennend onderzoek kan voorafgaan aan de opsporing. In art. 126gg lid 1 Sv is bepaald dat indien uit feiten of omstandigheden aanwijzingen voortvloeien dat binnen verzamelingen van personen misdrijven worden beraamd of gepleegd als omschreven in art. 67 lid 1 Sv, die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven die binnen die verzamelingen van personen worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, de officier van justitie kan bevelen dat opsporingsambtenaren daarnaar een onderzoek instellen met als doel de voorbereiding van opsporing. Ook op gemeentelijk niveau kunnen veiligheidsrisicogebieden worden aangewezen. In het derde lid van de art. 50, 51 en 52 Wet wapens en munitie zijn achtereenvolgens aan de aanwijzing als bedoeld in art. 151b Gemeentewet de bevoegdheden gekoppeld van de officier om binnen dat gebied gedurende maximaal 12 uur te gelasten dat opsporingsambtenaren tegenover een ieder de bevoegdheid kunnen uitoefenen om verpakkingen van goederen, voertuigen en personen aan hun kleding te onderzoeken met het oog op het vinden van wapens. Het langdurig aanwijzen van veiligheidsrisicogebieden waarbij politieambtenaren naar eigen inzicht passanten kunnen staandehouden en fouilleren kan afhankelijk van de toepassing in de praktijk een schending van art. 8 EVRM opleveren.5 Het niet meewerken aan deze preventieve onderzoeken levert een misdrijf op (art. 184 Sr).

De opsporing van strafbare feiten en de aanwending van dwangmiddelen in dit verband is niet voorbehouden aan opsporingsambtenaren. Van oudsher mag een ieder op heterdaad een aanhouding verrichten (art. 53 lid 1 Sv) en daartoe plaatsen betreden, zij het met uitzondering van onder meer woningen zonder toestemming van de bewoner (art. 55 lid 1 Sv) en daarbij voor inbeslagneming vatbare voorwerpen die de verdachte bij zich heeft in beslag nemen (art. 95 Sv). Voorts mogen burgers aangifte doen van strafbare feiten.6 De overheid doet steeds vaker een beroep op de 'oplettende burger'. Zo zijn van overheidswege diverse telefonische klildijnen ingesteld, waarbij anoniem kan worden getipt.7 Daarnaast is een beveiligingsindustrie opgekomen. De tendens is aldus dat opsporing vaak door particulieren geschiedt. Opsporingsambtenaren beschikken echter over diverse opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen die gewone burgers niet hebben. Vrijblijvend is dit niet. De gewone en buitengewone opsporingsambtenaren zijn verplicht proces-verbaal op te maken van door hen opgespoorde strafbare feiten en van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden (art. 152 Sv). Dit geldt ook voor de hiervoor besproken zogenoemde vroegsporing en voor hetgeen wordt geconstateerd bij de inzet van controlemiddelen zoals surveillance. Van belang is dat, mede met het oog op eventuele verweren, door de rechter teruggegrepen moet kunnen worden op hetgeen voorafgaand aan het eigenlijke opsporingsonderzoek is verricht en gevonden.8 Denk in dit verband aan het leerstuk van voortgezette toepassing van bevoegdheden.9 De verslaglegging door de politie moet uiteraard zodanig zijn dat de rechter in staat wordt gesteld om na te gaan of het bewijs op rechtmatige wijze is verkregen. Er zijn uiteraard wel grenzen aan de verbaliseringsplicht.10 Volgens de Hoge Raad brengt een redelijke toepassing van art. 152 Sv met zich dat het opsporingsambtenaren slechts dan vrij staat het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan de toetsing door de officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing.11 Het gaat hier om hetzelfde relevantiecriterium dat van toepassing is op de dossiervorming (zie daarover verderop).12

Duidelijk zal zijn dat in zowel het opsporingsonderzoek als het gerechtelijk vooronderzoek door de politie, het OM en de rechter-commissaris gebruik wordt gemaakt van de nodige dwangmiddelen met het oog op bewijsvergaring. Denk aan staandehouden (art. 52 Sv), aanhouden (art. 53-54 Sv) en inverzekeringstelling van de verdachte (art. 57 Sv),13 ophouden van de verdachte voor onderzoek (art. 61 en 61a Sv), onderzoek aan zijn kleding en lichaam (art. 55b en 56 Sv), afname van zijn DNA-materiaal (art. 151b en 195d Sv), inbeslagneming (art. 94-115 Sv), doorzoeking en schouw (art. 96b99, 125, 125i-125n, 150 en 192 Sv), telefoontap (art. 126m en 126t Sv), vorderen van gegevens (art. 126n-126nh en 126u-126uh Sv) en inverzekeringstelling en gijzeling van getuigen (art. 214 en 221 Sv).

Het gerechtelijk vooronderzoek wordt normaliter door de rechter-commissaris geopend op vordering van de officier van justitie. De officier omschrijft in de vordering het feit zo nauwkeurig mogelijk. Indien de verdachte nog niet bekend is wordt de verdachte eerst in een nadere vordering aangewezen zodra die bekend is (art. 181 Sv). De officier van justitie dient ook een nadere vordering in, zodra het gerechtelijk vooronderzoek tot andere strafbare feiten moet worden uitgebreid, en, zodra het belang van het onderzoek de indiening toelaat, wanneer een meer nauwkeurige omschrijving van het feit mogelijk is geworden (art. 182 lid 1 Sr). Indien de rechter-commissaris oordeelt, dat tot het gerechtelijk vooronderzoek geen grond bestaat, verklaart hij dit bij een met redenen omklede beschikking (art. 184 Sv). 'Indien tot het instellen van het onderzoek wordt overgegaan, worden zo spoedig en zoo dikwijls het belang der zaak dit vordert, verdachten, getuigen en deskundigen gehoord', aldus art. 185 Sv. Ook de verdachte kan de rechter-commissaris verzoeken daartoe over te gaan. Tegen de weigering van de rechter-commissaris daartoe over te gaan kan de verdachte binnen 14 dagen een bezwaarschrift indienen bij de rechtbank (art. 208 Sv). Tevens kan worden gewezen op art. 36a sv dat de verdachte de mogelijkheid biedt de rechter-commissaris te verzoeken ook buiten een gerechtelijk vooronderzoek om enig onderzoek in te stellen inzake een mogelijk op handen zijnde vervolging jegens hem. Tegen een afwijzende beslissing staat overigens geen bezwaar open, omdat art. 180 lid 3 Sv uitdrukkelijk niet van toepassing wordt verklaard (art. 36c lid 1 Sv). Het object van het gerechtelijk vooronderzoek is waarheidsvinding. Het gaat om onderzoeksbevoegdheden van de rechter-commissaris en de officier ter zake van het gepleegde feit en naar de vermoedelijke dader, maar ook om de persoon van de dader, dit met het oog op de op te leggen straf of maatregel. Zo kan de rechter-commissaris een observatiebevel afgeven (art. 196 Sv).

Gedurende het gerechtelijk vooronderzoek wordt in elk geval de verdachte verhoord (art. 200 Sv) en kunnen zonodig ook getuigen worden verhoord (art. 210 Sv).14

De rechter-commissaris kan bevelen dat ter gelegenheid van het verhoor van de getuige diens identiteit verborgen wordt gehouden of een vordering of verzoek daartoe afwijzen (art. 226a Sv). Tegen die beschikking staat voor de officier van justitie binnen veertien dagen na de dagtekening van de beschikking en voor de verdachte en de getuige binnen veertien dagen na de betekening daarvan hoger beroep open bij het gerecht in feitelijke aanleg, waarvoor de zaak wordt vervolgd (art. 226b lid 2 Sv).15 Voorts zal de rechter-commissaris op vordering van de officier de rechtmatigheid toetsen van een voorgenomen afspraak met een verdachte die bereid is een getuigenverklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte in ruil voor strafvermindering (de zogenoemde kroongetuige) ter bestrijding van de georganiseerde misdaad (art. 226g lid 3 Sv).16 De rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam17 kan voorts bevelen dat een getuige als afgeschermde getuige wordt gehoord indien, naar redelijkerwijze moet worden aangenomen, het belang van de staatsveiligheid dat eist. Het kan hier bijvoorbeeld gaan om informatie afkomstig van de AIVD of de MIVD. Tegen de beslissing inzake afscherming staat geen rechtsmiddel open (art. 226m Sv). Met betrekking tot de afgeschermde getuige kan de rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam voorts beslissen dat diens identiteit verborgen wordt gehouden. Daarbij stelt hij voor het verhoor wel eerst diens identiteit vast en vermeldt hij in het procesverbaal dit te hebben gedaan (art. 226n lid 1 Sv). De officier van justitie heeft overigens nog een troef in handen als de door hem gevorderde status niet aan de betreffende getuige wordt verleend: hij kan bij met redenen omklede beslissing weigeren een bevel van de rechter-commissaris tot dagvaarding van een getuige ten uitvoer te leggen indien hij de getuige heeft toegezegd dat hij op geen andere wijze dan als bedreigde getuige of als afgeschermde getuige wiens identiteit verborgen wordt gehouden, zal worden gehoord (art. 210 lid 2 Sv). Een volharding in deze weigering heeft wel een prijs. Indien de officier op grond van zijn toezegging namelijk weigert deze door de zittingsrechter opgegeven getuige alsnog ter terechtzitting op te roepen (art. 264 lid 2, onder b, Sv) dan zal de officier van justitie niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vervolging (art. 349 lid 3 Sv). De rechter-commissaris sluit het gerechtelijk vooronderzoek bij een beschikking, indien hij oordeelt dat het is voltooid of dat tot voortzetting daarvan geen grond bestaat (art. 237 Sv). Ook kan het gerechtelijk vooronderzoek eindigen indien de officier van justitie de rechter-commissaris schriftelijk meedeelt dat van verdere vervolging wordt afgezien (art. 238 Sv) of indien de officier overgaat tot dagvaarding (art. 258 Sv). Niettemin blijft de rechter-commissaris ook dan bevoegd om onderzoek te verrichten.18

Veel vaker dan in het bestuursprocesrecht worden in het strafprocesrecht deskundigen ingeschakeld. Tijdens het opsporingsonderzoek kan de officier van justitie daartoe besluiten, ook op verzoek van de verdediging (de art. 151 en 151a Sv). Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek kan de rechter-commissaris ambtshalve of op verzoek van het OM of de verdediging een deskundige benoemen met het oog op voorlichting, bij stand of onderzoek (de art. 195a-197 Sv). Tevens kan de zittingsrechter daartoe beslissen (art. 227 Sv). Ook kan de verdediging zelf een tegendeskundige inschakelen (art. 232 Sv). Een deskundige kan met het oog op diverse te nemen beslissingen worden ingezet. Het kan gaan om de beoordeling van het bewijs, zoals sporen- en boekenonderzoek, maar ook om de psyche van de verdachte. Indien de rechter een terbeschikkingstelling overweegt is een onderzoek door ten minste twee gedragsdeskundigen, waaronder een psychiater vereist (art. 37 Sr). Politie en OM laten ook wel buiten de wettelijke regelingen om onderzoek verrichten naar bijvoorbeeld vingerafdrukken en een handschrift, hetgeen niet afdoet aan de bewijskracht ervan.19

Uit het voorgaande volgt dat net als in het bestuursrecht de zwaartekracht van het proces in de voorfase ligt en niet in hetgeen ter zitting gebeurt. Het dossier dat wordt gevormd in de voorbereidende fase vormt in de praktijk de basis voor de beoordeling door de zittingsrechter. Op de terechtzitting wordt voornamelijk materiaal uit het door de rechter tevoren bestudeerde dossier — dat wil zeggen: in eerste aanleg de processtukken (art. 30 Sv) of na de eerste aanleg de stukken van het geding (art. 409 en 434 Sv) — door de rechter ter discussie gesteld. Normaliter worden getuigen die zijn gehoord in het voorbereidend onderzoek niet nogmaals gehoord ter zitting, zodat het Nederlandse strafproces voor een belangrijk deel een schriftelijk proces is geworden.20

Onder de processtukken of de stukken van het geding moeten worden begrepen alle stukken die zich in het strafdossier bevinden (waaronder processen-verbaal van de verhoren en van de bevindingen, ander schriftelijk bewijsmateriaal en het persoonsdossier van de verdachte), alsmede die stukken die in het dossier zouden moeten zitten omdat die mogelijk voor de verdachte relevante belastende of ontlastende informatie bevatten.21 In het Wetboek van strafvordering wordt voorts gesproken van stukken van overtuiging (zie onder meer art. 102 lid 1 Sv). Stukken van overtuiging zijn in beslag genomen voorwerpen of andere voorwerpen die van belang zijn voor de schuldvraag. Te denken valt aan wapens, pornografisch materiaal, foto's, plattegronden en videomateriaal.22 Met betrekking tot in beslag genomen poststukken bepaalt art. 102 lid 1 Sv dat de officier van justitie deze bij de processtukken of de stukken van overtuiging voegt, indien de zaken na opening van belang blijken voor het onderzoek. Indien over een persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte wordt gerapporteerd, wordt een persoonsdossier aangelegd (zie art. 40 Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens). Het persoonsdossier wordt toegevoegd aan het zaaksdossier.23 Met betrekking tot de resultaten van een onderzoek op grond van bijzondere opsporingsbevoegdheden bepaalt art. 126aa lid 1 Sv dat de officier van justitie de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend, voor zover die voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn, bij de processtukken voegt. Corstens24 merkt terecht op dat het relevantiecriterium niet alleen betrekking heeft op het bewijsmateriaal, maar ook op stukken die relevant zijn met het oog op de ontvankelijkheid van het OM, de strafbaarheid en de sanctie. De verdediging kan de officier verzoeken stukken aan het dossier toe te voegen (zie ook art. 126aa lid 5 Sv). De rechter kan op verzoek en ambtshalve gelasten dat stukken worden toegevoegd aan het dossier.25 Indien de verdediging de betrouwbaarheid of rechtmatigheid van de verkrijging van enig bewijsmiddel aanvecht, brengen de beginselen van een behoorlijke procesorde mee dat de verdediging in beginsel ook de kennisneming van voor de beoordeling daarvan van belang zijnde, niet tot de processtukken behorende, documenten niet mag worden onthouden.26 Wel mag van de verdediging een actieve houding worden verwacht.27 Indien de verdediging of het openbaar ministerie in een zeer laat stadium met nadere stukken komt kan de behoorlijke procesorde zich daartegen verzetten. De strafrechter zal dan mede betekenis moeten toekennen aan de (belastende dan wel ontlastende) aard van de stukken, waarbij bij belastende stukken ook de al dan niet complexe aard van de zaak en het stadium waarin het geding zich bevindt van belang zijn.28 Het komt er dus op neer dat ontlastende stukken eigenlijk nimmer geweigerd mogen worden, ook niet indien die aan het einde van de zitting worden overgelegd.

Het strafprocesrecht kent geen evenknie van art. 8:29 Awb. Stukken die geheim dienen te blijven, althans waarvan het openbaar ministerie of de rechter-commissaris meent dat de verdediging geen inzage dient te krijgen worden eenvoudig buiten het dossier gehouden. Dat betekent voorts dat de rechter in de hoofdzaak daar geen kennis van neemt en dat een veroordeling ook niet kan zijn gebaseerd op stukken die buiten het dossier zijn gehouden.29 Het licht wel in de rede dat de verdediging op de hoogte wordt gesteld van het niet aan de processtukken toevoegen van bepaalde informatie of van het niet opmaken van processen-verbaal van de uitoefening van bepaalde bevoegdheden (zie ook art. 126aa lid 4 Sv). De verdediging kan dan verzoeken die stukken alsnog toe te voegen aan het dossier. Er pleegt dan een belangenafweging te worden gemaakt. Zo overwoog de Hoge Raad in een ontnemingszaak:

Op het verzoek van de verdachte om voeging van stukken aan het dossier die betrekking hadden op het tripartiet overleg dat had geresulteerd in zijn vervolging voor fiscale delicten in plaats van bestuurlijke afdoening was negatief beslist door het gerechtshof Amsterdam. Het cassatiemiddel daartegen wees de Hoge Raad af. Hij stelde voorop dat de opvatting dat alle stukken die in het kader van de aanmelding, transactie en vervolging van fiscale delicten en douanedelicten zijn opgemaakt, zoals neergelegd in de zogenoemde ATV-procedure, aan het strafdossier dienen te worden toegevoegd, in zijn algemeenheid niet juist is. De Hoge Raad oordeelde verder:

Bijleveld en Debets stellen naar aanleiding van een vergelijking tussen dit arrest en de bestuursrechtelijke jurisprudentie dat in een bestuursrechtelijke procedure de kans groter is dat positief wordt beslist op voeging van stukken in het dossier dan in het strafrecht.32

Een conceptwetsvoorstel voorziet in nieuwe regels over de processtukken in strafzaken. Enerzijds voorziet het in de codificatie van de bestaande praktijk en in versterking van de rol van de rechter-commissaris bij de dossiervorming. Franken schrijft dat het conceptwetsvoorstel vooral een gemiste kans is omdat het nalaat handvatten te formuleren voor de oplossing van belangrijke — en voor de praktijk relevante — vraagstukken. Hij doelt hier onder meer op de invulling van het relevantiecriterium: niet is voorzien in adequate controle op de samenstelling van het dossier door de officier. In een evenwichtige regeling mag het niet van een toevalstreffer afhankelijk zijn dat de rechter of de verdediging er achter komt dat het openbaar ministerie de beschikking heeft over stukken die niet aan het dossier zijn toegevoegd en toch als relevant zijn aan te merken, zo stelt Franken.33 Een oplossing zou volgens hem kunnen liggen in een (chronologisch verslag) van verrichtingen in het opsporingsonderzoek (en eventueel daaraan voorafgegane activiteiten), zoals de Nederlandse orde van Advocaten heeft voorgesteld, of in het opstellen van een proces-verbaal waarin de officier vermeldt of er informatie over het tenlastegelegde feit beschikbaar is dat niet in de processtukken is opgenomen en of in de opsporing gebruik is gemaakt van andere dossiers tegen de verdachte of tegen andere verdachten. Voorts acht Franken het een gemis dat de verbaliseringsverplichting niet nader wordt ingevuld. In plaats van het in ambtelijke taalgebruik samenvatten van de verklaringen van verdachten en getuigen, zou het met het oog op de waarheidsvinding veel beter zijn om steeds een geluidsregistratie beschikbaar te hebben.34