De Nederlandse earningsstrippingmaatregel: zes jaar later

Met de earningsstrippingmaatregel is beoogd om belastingontwijking door winstverschuivingen door rentebetalingen tegen te gaan. Dat door de invoering van een earningsstrippingmaatregel aan de renteaftrekzijde, in economische zin dubbele heffing optreedt aan de rente-ontvangstzijde, is uitdrukkelijk onderkend.5 Nederland heeft gekozen voor een robuuste implementatie die op onderdelen aanzienlijk verder gaat dan de in ATAD1 opgenomen minimumstandaard,6 dit om een meer gelijke fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen na te streven. Bijvoorbeeld kent de ATAD1-richtlijn een drempel van € 3 miljoen vrij aftrekbare rente, terwijl Nederland voor een drempel van € 1 miljoen heeft gekozen, is geen uitzondering voor op zichzelf staande entiteiten opgenomen, is geen groepsuitzondering opgenomen en is evenmin gebruik gemaakt van de mogelijkheid om niet benutte ruimte binnen de EBITDA/gecorrigeerde winst voort te wentelen.

De earningsstrippingmaatregel beperkte de aftrek van het saldo aan renten (de betaalde rentelasten (en meer) verminderd met de ontvangen rentebaten)7 van een geldlening op grond van een formule, waarbij het hoogste van de volgende twee bedragen de ruimte voor aftrek bepaalt (de rekenregel):

De earningsstrippingmaatregel is niet beperkt tot rente ter zake van geldleningen van verbonden lichamen of natuurlijke personen, maar geldt voor alle geldleningen. Het bedrag dat in enig jaar niet ten laste van de winst kan worden gebracht, wordt onbeperkt in de tijd voortgewenteld. Het voortgewentelde bedrag kan een volgend jaar alsnog ten laste van de winst worden gebracht, maar de in dat jaar ontvangen rentebate strekt niet in mindering op het rentebedrag afkomstig uit een eerder jaar.

Het begrip gecorrigeerde winst is de Nederlandse vertaling van het richtlijnbegrip EBITDA.9

Bij introductie werd verwacht dat de earningsstrippingmaatregel een staatskasbijdrage van € 1,1 miljard zou opleveren in 2019, oplopend tot € 1,5 miljard in 2021 en daarna elk jaar € 2 miljard. In 2022 en 2023 bracht de regeling € 1,8 miljard op. Meer bedragen zijn tot dusverre niet bekend gemaakt. In december 2024 meldde het Ministerie van Financiën in de meest recente monitorbrief10 wel enige andere effecten. Zo blijkt uit de effectmeting dat in 2021 van de betaalde € 105 miljard aan bruto rente maar € 90 miljard aftrekbaar was vanwege de earningsstrippingmaatregel. In 2018 waren deze bedragen € 126 miljard (bruto rente) respectievelijk € 118 miljard (aftrekbaar). Een brief van 3 februari 202511 geeft inzicht in de bedragen aan rente die op basis van de earningsstrippingmaatregel in aftrek zijn beperkt: in 2019 was dat € 12,7 miljard, in 2020 € 12,1 miljard en in 2021 € 11,8 miljard aan rente.

In de monitorbrief is te lezen dat de netto betaalde rente door de earningsstrippingmaatregel met 16% is gedaald en dat bedrijven dus ongeveer € 5 miljard minder winst hebben verplaatst door aftrek van betaalde rente. Het totaal vreemd vermogen is door de earningsstrippingmaatregel echter beperkt (8%) gedaald, waarbij deze afname voor een aanzienlijk deel uit concernleningen bestaat. Hierdoor kan niet worden geconcludeerd dat ook de verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen is verbeterd. De earningsstrippingmaatregel gaat belastingontwijking wel effectief tegen, zo luidt de conclusie, maar op het vlak van het stimuleren van financiering met eigen vermogen, naast de bestrijding van grondslaguitholling door renteaftrek een belangrijke doelstellingen van de maatregel, is het oordeel ‘beperkt effectief’. Dit oordeel sluit aan bij de in de literatuur veel gelezen opmerking dat de introductie van de earningsstrippingmaatregel geen structurele oplossing biedt voor de verschillende fiscale behandeling van vreemd vermogen en eigen vermogen in de vennootschapsbelasting.12

In Nederland blijkt het percentage vanaf de inwerkingtreding van de earningsstrippingmaatregel een politieke speelbal te zijn. In de jaren 2019 tot en met 2021 was dit 30%, maar op 1 januari 2022 werd het percentage verlaagd naar 20%.13 Per 1 januari 2025 zou het percentage naar 25% gaan, beweerdelijk het Europese gemiddelde,14 maar door een amendement is dit 24,5% geworden om het niet doorvoeren van de antifragmentatie-maatregel voor vastgoedlichamen te bekostigen.15 Een bestendige lijn hierin zou mijn voorkeur hebben.

In Europa sluiten de meeste landen aan bij het maximumpercentage van 30%.16 Behalve Nederland hanteren alleen Finland en Slowakije een lager percentage, te weten 25%.17 Nederland kent derhalve het laagste percentage in Europa.

Veel lidstaten hebben gekozen voor de maximale franchise, maar een groot aantal ook voor een lagere franchise.18 In een aantal lidstaten geldt zelfs geen franchise.19

In Nederland is de franchise (politiek) een heet hangijzer geworden, vanwege het ‘opknipgedrag’ en de pogingen van de politiek om daar geforceerd een einde aan te maken. Een belastingplichtige kan zich opknippen in verschillende entiteiten teneinde evenzoveel gebruik te maken van de franchise. Ondanks een aantal serieuze pogingen20 is er tot dusverre echter geen specifieke bestrijdingsmaatregel tot stand gekomen. Onlangs heeft de staatssecretaris een brief met de resultaten van een onderzoek hiernaar aan de Tweede Kamer gezonden.21 Daarin lees ik een lichte voorkeur voor de ‘Finse variant’. In Finland geldt een franchise van € 500.000 voor groepsleningen en een franchise van € 3 miljoen voor externe leningen. Daarnaast – zo blijkt uit de brief – zal de invoering van een ‘uitvoerbaar concernbegrip’ worden onderzocht en staat ‘een maatregel langs de lijn van een strengere specifieke renteaftrekbeperking ten aanzien van schulden van verbonden lichamen of natuurlijk personen’ op de rol. Aan het eind van dit jaar weten wij hier meer over.

Alleen rente (en kosten) ter zake van een geldlening zoals gedefinieerd in artikel 15b, lid 6, sub a, Wet VPB 1969 valt (vallen) onder het bereik van de earningsstrippingmaatregel.22

Tijdens de parlementaire behandeling is duidelijk gemaakt dat vermogensverstrekkingen die fiscaal als eigen vermogen moeten worden beschouwd, geen geldleningen zijn. De aansluiting bij de fiscaalrechtelijke kwalificatie is naar mijn mening een verstandige keuze. Zij heeft als voordeel dat de earningsstrippingmaatregel op dit punt kan meebewegen met de rechtsontwikkelingen ten aanzien van de kwalificatieregels. Zo is thans ook duidelijk dat de ODR-lening fiscaalrechtelijk vreemd vermogen is,23 en dus een geldlening waarvan de rente die fiscaal in aanmerking wordt genomen24 onder het bereik van de earningsstrippingmaatregel valt.

Uit de omschrijving volgt dat behalve geldleningen in civielrechtelijke zin25 ook ‘met geldlening vergelijkbare overeenkomsten’ (hierna: MEGVO) onder het bereik van de earningsstrippingmaatregel vallen.26 De uitbreiding sluit aan bij de ruime omschrijving van het begrip ‘financieringskosten’ in de ATAD1-richtlijn en de niet-limitatieve lijst van instrumenten.27 Dat in deze omschrijving ook wordt verwezen naar nationaal recht, betekent dat eventuele nationaalrechtelijke afwijkingen van de richtlijnbetekenis in beginsel door de Europeesrechtelijke beugel kunnen.28 Uit de definitie volgt tevens dat ook een MEGVO moet zijn gebaseerd op een overeenkomst.

Een initiatief tot nadere inkadering van dit begrip kwam van de zijde van de Belastingdienst in de vorm van de syllabus artikel 15b Wet VPB 1969.29 Ook in de literatuur is aandacht besteed aan dit begrip.30 Belangrijk is dat zowel in de syllabus als in de literatuur31 moeite is gedaan om criteria op te stellen inzake de vraag wanneer een geldverstrekking met een overeenkomst van geldlening vergelijkbaar is. De kern hiervan is dat (de vergoeding ter zake van) verstrekkingen van geld of met geld waardeerbare vermogensbestanddelen die civielrechtelijk geen geldleningen zijn, maar in economisch opzicht wel daarmee vergelijkbaar zijn, onder de earningsstrippingmaatregel vallen. Daarbij is het relevant dat in de syllabus is opgemerkt dat de overeenkomst niet per sé de verstrekking van geld hoeft in te houden (bijvoorbeeld ingeval van huurkoop), maar de afwikkeling ervan wel. Aan de andere kant betekent het begrip MEGVO zeker niet dat alle vermogensverstrekkingen of ‘rechtstoestanden’ waarin een rente-element schuil gaat onder de earningsstrippingmaatregel vallen. Dit is bijvoorbeeld niet het geval ten aanzien van belastingrente en invorderingsrente, aangezien daar geen geldleningsovereenkomst of daarmee vergelijkbaar aan ten grondslag ligt.32 Discussie is mogelijk over de vraag of (en zo ja wanneer) een schuld met een wettelijke rente, ontstaan bij het niet-nakomen van een verplichting uit hoofde van een overeenkomst (na ingebrekestelling), als een voorwaardelijke MEGVO moet worden beschouwd.33 Ook bij factoringsovereenkomsten kan het onduidelijk zijn of sprake is van een geldlening dan wel een daarmee vergelijkbare overeenkomst.34 Hetzelfde geldt bij securities lending35 en ingeval van cashpool-overeenkomsten.36 Een voor de praktijk belangrijk vraagstuk is of en zo ja vanaf wanneer een dividendvordering als geldlening of daarmee overeenkomend kan worden aangemerkt, hetgeen met name relevant is ten aanzien van eventuele valutaresultaten die na de dividenddeclaratie optreden en niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen, maar wel onder de earningsstrippingmaatregel als de dividendvordering als een geldlening moet worden aangemerkt.37 Afgezien van deze bijzonderheden is het algemene beeld echter dat bij de meeste vermogensverstrekkingen redelijk duidelijk is of er sprake is van een geldlening dan wel een daarmee overeenkomende vorm. Daarmee is het mijn oordeel dat het dit begrip vooralsnog geen overwegende bezwaren oproept, en dus werkbaar is.

Het uitgangspunt van het rentebegrip in artikel 15b Wet VPB 1969 is uiteraard dat het om het (minimaal op nul gestelde) saldo van rentelasten en rentebaten ter zake van een geldlening dan wel MEGVO moet gaan. Uit de omschrijving van het begrip saldo aan renten in artikel 15b, lid 2, Wet VPB 1969 volgt dat eerst andere renteaftrekbeperkingen, zoals artikel 10a Wet VPB 1969,38 moeten worden toegepast alvorens de earningsstrippingmaatregel de aftrek (verder) kan beperken. Hiermee is de samenloop met de andere renteaftrekbeperkingen in de basis naar mijn mening goed geregeld.

Uit de ATAD1-richtlijn en39 het BEPS actieplan 4-rapport blijkt dat het begrip rente ruim en (ook) in economische zin dient te worden opgevat. Een voorbeeld van een dergelijke economische benadering betreft een onder pari uitgegeven geldlening: de aangroei tot de nominale waarde moet zowel bij de schuldenaar als de crediteur als rente in aanmerking worden genomen.40 Een boven pari uitgegeven geldlening is niet aan de orde geweest tijdens de kamerbehandeling, maar het standpunt van de Belastingdienst41 dat het agio als rente moet worden aangemerkt, is naar mijn mening logisch en begrijpelijk. Ook bij een a pari uitgegeven (langlopende) lening kan dit spelen, als de lening tijdens de looptijd wordt overgedragen (cessie) voor een prijs die afwijkt van de nominale waarde, omdat de marktrente voor vergelijkbare leningen inmiddels is gewijzigd.42 Voor de nieuwe schuldeiser vormt het verschil tussen de betaalde (zakelijke) prijs en het nominale rentebedrag een vergoeding voor het gemis aan nominale rente (ingeval dat de marktrente hoger is) dan wel een betaling voor de extra te ontvangen nominale rente (ingeval dat de marktrente lager is). Eventuele waardemutaties die het gevolg zijn van wijzigingen in de kredietwaardigheid vallen daarbij niet onder het rentebegrip voor de toepassing van de earningsstrippingmaatregel.43 Het resultaat is wel dat er bij de (nieuwe) schuldeiser en bij de schuldenaar verschillende bedragen onder de noemer van rente onder de earningsstrippingmaatregel vallen. Bij de schuldenaar geldt immers het nominale rentebedrag als rente in de zin van de earningsstrippingmaatregel.

Ook betekent het economisch ingestoken rentebegrip dat bij vermogensverstrekkingen die als MEGVO moeten worden gekwalificeerd, elke betaling moet worden gesplitst in daarin begrepen rentebedragen en andere elementen. Een voorbeeld hiervan is rente-element in (financial) leasetermijnen. De besluitgever is van mening dat ook de betaling van een beschikbaarheidsvergoeding in zogenoemde DBFMO-contracten moet worden uitgesplitst in een bedrag voor aflossing en voor rente.44

Hoewel een economische benadering van het rentebegrip de eenvoud niet ten goede komt, is zij te begrijpen. Een strikt juridische benadering van het rentebegrip is niet wenselijk, want dat zou de earningsstrippingmaatregel deels krachteloos maken en vatbaar voor arbitrage.

Artikel 15b, lid 6, onderdeel b Wet VPB 1969 bepaalt dat ook de kosten van geldleningen45 (evenals de kosten van bepaalde hedge-instrumenten, zie hierna) als rentelasten in aanmerking worden genomen.

Ook hier doet zich een vorm van asymmetrie voor: terwijl kosten van geldleningen bij de betaler onder het bereik van de earningsstrippingmaatregel vallen, is dat niet het geval met de corresponderende baten bij de ontvanger.46 Een voorbeeld betreft garantstellingsprovisies.47

De Hoge Raad heeft beslist dat de belastingplichtige bij eenmalige kosten van geldleningen de keuze heeft tussen activeren en vervolgens uitsmeren over de resterende looptijd van de geldlening, en de kosten ineens in aanmerking nemen.48 In de literatuur49 is terecht geconcludeerd dat deze keuze ook gevolgen heeft voor de toepassing van de earningsstrippingmaatregel.

Artikel 15b, lid 6, onderdeel c, Wet Vpb 1969 bevat een zeer ruime uitbreiding van het rentebegrip.50 Op grond van het zesde lid vallen diverse (hedging)resultaten en kosten daarvan er ook onder.

In de literatuur51 is erop gewezen dat waardeveranderingen van de hoofdsom door de wijziging van de rentestand niet tot het saldo aan renten behoren, terwijl de (kosten en) resultaten van een daarmee verband houdend renterisico-afdekkingsinstrument wel als rentesaldo in aanmerking moeten worden genomen. Als gevolg van deze fiscale dissonant kan zich een aftrekbare waardedaling of een belastbare waardestijging van de geldlening voordoen, die in economisch opzicht niet is geleden. Ook hier ligt arbitrage binnen handbereik. Een oplossing hiervoor laat zich niet eenvoudig denken, tenzij men waardemutaties van de geldlening ook onder het bereik van de earningsstrippingmaatregel zou laten vallen. Dat lijkt me te ver gaan. Een andere mogelijkheid is om te regelen dat (binnen concern) afgedekte posities ten aanzien van geldleningen en daarmee vergelijkbare overeenkomsten voor de toepassing van de earningsstrippingmaatregel dienen te worden genegeerd. Dat is immers uiteindelijke de bedoeling van deze uitbreiding.

Volgens de rechtspraak is voor de jaarwinstbepaling samenhangende waardering ingeval van fair value hedging verplicht bij een ‘zeer effectieve hedge’ (hierna: de gkg-regel).52 Recentelijk heeft de Hoge Raad nog beslist dat goed koopmansgebruik niet dwingt tot samenhangende waardering bij een toevallige samenhang, maar wel als de hedge – beoordeeld op grond van objectieve omstandigheden – kennelijk is beoogd.53 Volgens het vigerende beleidsbesluit54 mag bij verplichte samenhangende waardering het afgedekte risico dan het fiscale resultaat niet beïnvloeden. Een en ander sluit niet uit dat de samenhangende waardering toch een resultaat laat zien, aangezien een zeer effectieve hedge niet hetzelfde is als een perfecte hedge. Ik begrijp het besluit zo dat in dat geval dit saldoresultaat wel bij de toepassing van de earningsstrippingmaatregel in aanmerking wordt genomen.

Belangrijker nog is de voorvraag of artikel 15b, lid 6, onderdeel c, Wet VPB 1969 een verband tussen de geldlening en het afdekkingsinstrument eist, wat dat verband inhoudt en hoe zich dit verhoudt tot de genoemde rechtspraak.55 De wettekst lijkt geen bepaald verband te eisen, maar slechts te verlangen dat de rechtshandeling ter afdekking van het risico is beoogd (‘strekken tot het afdekken’).56 Toekomstige rechtspraak moet uitwijzen hoe zich de uitbreiding verhoudt tot de rechtspraak van de Hoge Raad. Een met de gkg-regel in lijn zijnde uitleg zou vanuit eenvouds- en rechtszekerheidsoogpunt wenselijk zijn.

Dit onderdeel van de earningsstrippingmaatregel bevat voor zover ik weet geen grote problemen, mogelijk omdat de regeling veelal voordelig uitpakt voor de belastingplichtige.57 Een onduidelijkheid hierbij betreft wel nog het volgende. Bij een samenloop tussen (normaliter) geactiveerde rente en regulier (overig) rentesaldo bepaalt artikel 15b, lid 7, tweede zin, Wet VPB 1969 dat ‘overige rentelasten in dat jaar bij voorrang niet in aftrek komen’. In deze wettekst lijkt het alleen te gaan om de rentelasten (dus niet verminderd met de rentebaten, het rentesaldo), maar volgens de syllabus is het wel de bedoeling dat dit moet worden gelezen als het saldo aan renten.58

Zoals reeds opgemerkt vormt het begrip gecorrigeerde winst, een belangrijk onderdeel van de rekenregel, de Nederlandse vertaling van het begrip EBITDA in de ATAD1-richtlijn. Daarmee wenste de wetgever zoveel mogelijk aan te sluiten bij de belastbare economische activiteit van een belastingplichtige.59

Nederland kent een autonoom winstbegrip, (relatief) onafhankelijk van het commerciële winstbegrip in het jaarrekeningenrecht. In overeenstemming met de mogelijkheid die de richtlijn biedt60 is ervoor gekozen om de fiscale winst als basis te nemen. In artikel 15b, lid 3, Wet VPB 1969 is een aantal correctieposten opgenomen om de EBITDA te benaderen. Daarbij heeft de wetgever geen correcties doorgevoerd die verband houden met specifieke fiscale regelingen en faciliteiten. Anders geformuleerd: alle specifieke voorschriften en regelingen in de sfeer van de vennootschapsbelasting die tot een wijziging van de winst leiden, en niet in de correctieposten zijn opgenomen, hebben (ook) invloed op de gecorrigeerde winst en daarmee de aftrekruimte, zoals de herinvesteringsreserve, de doorschuifregelingen, de deelnemingsvrijstelling, de CFC-regeling, de liquidatieverliesregeling en de kwijtscheldingswinstvrijstelling.61 Ook de Nederlandse jaarwinstregels en inbreuken daarop beïnvloeden de gecorrigeerde winst van een jaar. Deze (specifieke) fiscale regelingen hebben geen of weinig verband met het brutobedrijfsresultaat van een onderneming. De absentie van (verdere) correctieposten maken de gecorrigeerde winst, en dus ook de renteaftrekruimte in de earningsstrippingmaatregel, tot een vrij willekeurige maatstaf, en (dus ook) vatbaar voor arbitrage. Dat dit effect tijdens de parlementaire behandeling is onderkend,62 maakt naar mijn mening niet dat het daarmee acceptabel is.

De earningsstrippingmaatregel geldt niet voor het saldo aan renten die verband houdt met geldleningen toerekenbaar aan (het vermogen van) een buitenlandse (fictieve) vaste inrichting (artikel 15b, lid 4, Wet VPB 1969) waarop de objectvrijstelling (artikel 15^e Wet VPB 1969) van toepassing is.63 Ook de gecorrigeerde winst van de (fictieve) vaste inrichting doet niet mee in de rekenregel, aangezien de gecorrigeerde winst op het fiscale winstbegrip is gebaseerd. Als de objectvrijstelling niet van toepassing is, wordt het saldo aan renten en de gecorrigeerde winst wel in aanmerking genomen. In zoverre lijkt de regeling consistent en logisch.64

Onduidelijkheid bestaat ten aanzien van afschrijvingen toerekenbaar aan de vaste inrichting. Deze afschrijvingen behoren niet tot de fiscale winst, maar artikel 15b, lid 3, Wet VPB 1969 telt afschrijvingen wel ongeclausuleerd op bij de gecorrigeerde winst. De Belastingdienst gaat er echter vanuit dat afschrijvingen die via de objectvrijstelling uit de fiscale winst worden geëlimineerd, ook niet moeten worden bijgeteld,65 en die opvatting wordt in de literatuur gedeeld.66 De vraag resteert echter welk bedrag aan afschrijvingen niet tot de winst behoort (en dus niet mag worden bijgeteld), aangezien er verschillen kunnen ontstaan tussen het bedrag aan afschrijvingen dat tot de bijdragewinst behoort en het bedrag dat tot de aftrekwinst behoort.67

Inzake de interactie met de fiscale eenheid wil ik nog twee zaken aan de orde stellen.

Het belangrijkste punt is dat de earningsstrippingmaatregel op het niveau van de fiscale eenheid wordt toegepast. Ook bij de introductie van het spoedreparatieregime in 2018 is de wetgever bij die keuze gebleven, ondanks de in de literatuur geuite twijfels over de vraag of deze keuze wel in lijn is met de per element-rechtspraak van het EU HvJ.68 Naar mijn mening is de keuze van de wetgever echter juist geweest.69 Maar ongetwijfeld zal deze vraag nog aan de (Europese) rechter worden voorgelegd.

Ook ten aanzien van enkelsporige verrekening van verliezen over het (ont)voegingstijdstip heen kan de earningsstrippingmaatregel voor ingewikkelde vragen zorgen.70 Het uitgangspunt hierbij is dat in de fictieve stand alone-situatie de earningsstrippingmaatregel per maatschappij moet worden toegepast ‘als ware er geen fiscale eenheid’, teneinde op correcte wijze de voor verrekening van voorvoegingsverliezen beschikbare winst te bepalen. Het recente kennisgroepstandpunt van de Belastingdienst komt tot dezelfde conclusie.71 Inzake de verdeling van het 15b-effect op de winst van de fiscale eenheid komt de kennisgroep tot een elegante oplossing, die wat mij betreft prima aansluit bij de bekende regels inzake de enkelsporige verliesverrekening. De indruk blijft echter dat men dit soort ‘technisch geneuzel’ had kunnen voorkomen, door net zoals destijds bij de toepassing van artikel 10d Wet VPB 1969 (oud) het geval was, de earningsstrippingmaatregel uit te schakelen als factor voor de vaststelling van de enkelsporige winst. Ik zou daarnaast willen bepleiten dat ook een positief verschil tussen de winst van de fiscale eenheid en de optelsom van de stand alone-winsten van de verschillende maatschappijen (met inachtneming van de earningsstrippingmaatregel) vrijelijk kan worden toegerekend aan de maatschappijen met voorvoegingsverliezen. Zie voor meer details hierover mijn opinie 'Waardeloze winst' in NLF 2025/19.