6.5.1.2 Potestatieve voorwaarden

Wil men een voorbehoud kwalificeren als een opschortende voorwaarde, dan mag in het kader van de hier besproken problematiek het leerstuk van de potestatieve voorwaarde niet onvermeld blijven. Algemeen wordt aangenomen dat een voorwaarde niet in strijd mag zijn met het wezen van de verbintenis. Indien de vervulling van een opschortende voorwaarde afhangt van de enkele wil van de schuldenaar, dan is de verbintenis nietig. Een voorwaarde hangt van de wil van de schuldenaar af indien het aan de schuldenaar is overgelaten of hij "wel of niet wil", maar ook wanneer zij afhangt van een daad die hij zó gemakkelijk kan verrichten, dat zij praktisch met zijn enkele wil gelijk staat.1 Als ontbindende voorwaarde moge een dergelijke potestatieve voorwaarde zinvol zijn (wij vinden haar regelmatig terug als (tussentijdse) opzeggingsmogelijkheid bij duurovereenkomsten), de opschortende potestatieve voorwaarde ontkracht de rechtshandeling in beginsel als geheel; wie zich "bindt" onder de voorwaarde dat hij de volgende week nog wil, verbindt zich vooralsnog tot niets. De rechtshandeling is, in de visie van Hijma, non-existent.2 Er komt dus, nog anders gezegd, geen overeenkomst tot stand voor zover die is aangegaan onder een potestatieve voorwaarde.

De scheidslijn tussen de situatie waarbij het intreden van de voorwaarde louter en alleen afhankelijk is van de enkele wil van de debiteur en de situatie waarin er sprake is van een "toelaatbare wil" (in plaats van "ontoelaatbare willekeur") is niet altijd even duidelijk te trekken. Den Tonkelaar bespreekt in dit verband enige (oudere) jurisprudentie waaruit deze wankele scheidslijn naar voren komt.3

Zo werden, bij koopovereenkomsten, bijv. bedingen als "na zicht op keur", "op keur van koper" en "op keur van een derde", geaccepteerd omdat de vervulling van de voorwaarde niet afhankelijk was van willekeur, maar van een handelen dat met een bepaald doel en op grond van bepaalde criteria plaatsvond.4 Eén van de "randgevallen" waar Den Tonkelaar op wijst, betreft de toelaatbaar geachte clausule in een echtscheidingsconvenant op grond waarvan de man de uitkering aan zijn gewezen echtgenote kon intrekken als haar leefwijze naar zijn oordeel niet goed was.5 De vrouw zou, aldus redeneerde het hof, zich bewust bij het oordeel van de man hebben neergelegd en bovendien zou art. 1374 (oud) BW aan een onredelijk oordeel in de weg staan. Van willekeur is aldus geen sprake indien een partij beslissingen neemt die hem door acceptabele redenen, zoals bijv. zijn financiële omstandigheden, worden ingegeven.6