3.7 Conclusie

In dit hoofdstuk heb ik een analyse gemaakt van de schade- en aansprakelijkheidsregels die van toepassing (kunnen) zijn op de overeenkomst van opdracht. Ik ben daarbij ingegaan op de situaties waarin de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden (i) schade lijdt, (ii) schade toebrengt aan de opdrachtgever en (iii) schade toebrengt aan een derde. De opdrachtnemer aan de onderkant geniet in dit verband op basis van de algemene wettelijke regeling inzake de opdracht in feite geen bescherming. Die bescherming kan wel door het verbintenissenrecht worden geboden. In dat kader kom ik ten aanzien van het thema aansprakelijkheid tot vier conclusies.

Ten eerste blijkt uit het samenstel van de verbintenisrechtelijke regels dat de opdrachtnemer aan de onderkant structurele bescherming kan genieten. Dat is namelijk het geval als de veiligheidsafhankelijke positie waarin de opdrachtnemer verkeert, te vergelijken is met die van de werknemer. Dat wil zeggen: de opdrachtgever is beter dan de opdrachtnemer in staat potentiële schade te voorkomen of te beperken vanwege zijn zeggenschap over of invloed op de werkomstandigheden. De verantwoordelijkheid van de schadelijdende of -veroorzakende opdrachtnemer verschuift dan naar de opdrachtgever, omdat laatstgenoemde beter bij machte is maatregelen te treffen die eventuele schade kan voorkomen of beperken. Deze verschuiving houdt niet zozeer verband met de vergelijkbaarheid tussen de opdrachtnemer en de eigen werknemers van de opdrachtgever als zodanig, maar veeleer met de vergelijkbaarheid van de afhankelijkheid waarin beide groepen kunnen verkeren ten aanzien van de zeggenschap over en invloed op hun werkomstandigheden. Hoe meer die posities gelijkenissen met elkaar vertonen, hoe meer het aansprakelijkheidsrechtelijke beschermingsniveau van de opdrachtnemer overeenkomt met die van de werknemer. Anders gezegd: de opdrachtnemer die zich in een veiligheidsafhankelijke positie bevindt, behoeft structurele bescherming. Dat leidt ertoe dat als de opdrachtnemer in zo’n positie verkeert en in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, hij hierdoor in de regel recht heeft op een vergoeding van die schade (artikel 7:658 lid 4 jo. lid 2 jo. lid 1 BW).1 Als deze opdrachtnemer de schade niet zelf lijdt, maar juist toebrengt aan een derde, lijkt hij ook te worden beschermd; hij is dan voor de door hem veroorzaakte schade niet aansprakelijk of draagplichtig, tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan zijn zijde (artikel 6:170 lid 1 jo. lid 3 en artikel 6:257 BW). Ondanks voornoemde bescherming schiet de wet in mijn ogen tekort ten aanzien van de opdrachtnemer die in een veiligheidsafhankelijke positie verkeert, met name omdat deze opdrachtnemer geen structurele bescherming geniet in de situatie dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade aan de opdrachtgever berokkent. Dergelijke bescherming had wel op de weg gelegen, gezien zijn veiligheidsafhankelijke positie en de ratio die aan artikel 7:658 lid 4 BW ten grondslag ligt (zie het derde punt van deze conclusie). Mede daarom heb ik het beschermingsniveau van de opdrachtnemer aan de onderkant ten aanzien van het thema aansprakelijkheid niet als ‘hoog’, maar als ‘gemiddeld’ gekenmerkt.

Ten tweede kan de opdrachtnemer aan de onderkant die geen structurele beschermenswaardige positie inneemt, toch door het verbintenissenrecht worden beschermd. Tegenover de opdrachtnemer die in een veiligheidsafhankelijke positie verkeert, staat de opdrachtnemer aan de onderkant die betrekkelijk zelfstandig de opdracht uitvoert. Deze opdrachtnemer heeft in de regel zeggenschap over en invloed op zijn werkomstandigheden en is daarmee verantwoordelijk voor zijn eigen veiligheid, alsook die van de opdrachtgever en derden. Niettemin kunnen de verbintenisrechtelijke open normen leiden tot bescherming in het geval dat deze opdrachtnemer schade lijdt of veroorzaakt. Zo kan de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid een zorgplicht voor de opdrachtgever meebrengen (artikel 6:248 lid 1 BW), kunnen exoneratiebedingen op redelijkheid worden getoetst (artikel 6:233 sub a respectievelijk artikel 6:248 lid 2 BW), kan de billijkheidscorrectie tot een andere draagplichtverdeling leiden (artikel 6:101 lid 1 BW) en kan de schadevergoeding door de rechter worden gematigd (artikel 6:109 lid 1 BW). Waar de structurele bescherming is voorbehouden aan een veiligheidsafhankelijke positie, bieden deze open normen de ruimte tot het verlenen van meer incidentele bescherming voor situaties waarin de omstandigheden van het geval dit rechtvaardigen. Daarbij kan rekening worden gehouden met de onderlinge hoedanigheid van partijen, waaronder de rechtsverhouding tussen partijen en hun draagkracht. Dat neemt niet weg dat ook de bescherming van de opdrachtnemer aan de onderkant die zich niet in een veiligheidsafhankelijke positie bevindt, op een knelpunt stuit. Deze opdrachtnemer lijkt zich namelijk niet te kunnen beroepen op de blokkering van de paardensprong (artikel 6:257 BW), terwijl voor de toepassing van die regel goede argumenten bestaan, nu de opdrachtnemer aan de onderkant vaak de zwakkere partij zal zijn. Ook het voorgaande, bestaande uit aan de ene kant de aanvullende bescherming die de open normen kunnen bieden en aan de andere kant het missen van bepaalde (structurele) bescherming, heeft bijgedragen aan het door mij gekozen predicaat ‘gemiddeld beschermingsniveau’ ten aanzien van het thema aansprakelijkheid.

Ten derde liggen verschillende gedachten ten grondslag aan de bescherming die het verbintenissenrecht de opdrachtnemer kan bieden. Artikel 7:658 lid 4 BW is geïntroduceerd tegen de achtergrond dat een deel van de opdrachtnemers zich in een met een werknemer vergelijkbare veiligheidsafhankelijke positie bevindt. De keuzevrijheid van de opdrachtgever om het werk te laten verrichten door (eigen) werknemers of door opdrachtnemers, behoort niet van invloed te zijn op de rechtspositie van de opdrachtnemer die het werk verricht en betrokken raakt bij een ongeval of anderszins schade oploopt. Daarin kan zowel een individuele als collectieve beschermingsgrond worden gelezen. Enerzijds wordt hiermee voorkomen dat de opdrachtnemer op dezelfde wijze werkzaamheden verricht als de (eigen) werknemers, maar hij – in tegenstelling tot die werknemers – niet wordt beschermd door artikel 7:658 BW (individuele grond). Anderzijds zou de opdrachtgever zonder een regel zoals artikel 7:658 lid 4 BW zijn arbeidsrechtelijke verplichtingen op het gebied van een veilige werkomgeving kunnen omzeilen door opdrachtnemers in plaats van werknemers in te schakelen, waarmee het onwenselijke effect van een race to the bottom op werkomstandigheden zou kunnen ontstaan (collectieve grond). Uiteindelijk heeft mede dit beschermingsmotief geresulteerd in het creëren van een level playing field als werkbare vorm en geleid tot de introductie van artikel 7:658 lid 4 BW. Ook andere ratio’s hebben ten grondslag gelegen aan de structurele bescherming van de opdrachtnemer, namelijk de profijtgedachte (artikel 7:658, 6:170-171 en 6:76 BW), de mogelijkheid tot risicospreiding (risk spreading capacity) (artikel 7:658, 6:170-171 BW) en de gevaartheorie (artikel 7:658 en 6:170 BW).2 De gedachte dat de opdrachtgever de risico’s moet dragen voor het inschakelen van de opdrachtnemer, die de productiedoeleinden van de opdrachtgever meestal aan het uitbreiden is en waarvan de opdrachtgever profiteert, loopt als een rode draad door de zojuist genoemde ratio’s.

Ten vierde heeft de opdrachtnemer aan de onderkant ten aanzien van het thema aansprakelijkheid als uitgangspunt eenzelfde (beschermings)positie als de economisch onafhankelijke opdrachtnemer die een hoog tarief in rekening brengt. Dat hangt samen met het feit dat de structurele bescherming op dit thema niet is verbonden aan de economisch zwakke positie van de opdrachtnemer aan de onderkant. Het gaat veel meer om een ander soort afhankelijkheid, namelijk de veiligheidsafhankelijkheid. Daarmee bedoel ik dat de opdrachtnemer voor zijn werkomstandigheden afhankelijk is van de opdrachtgever, omdat laatstgenoemde zeggenschap over of invloed op die omstandigheden heeft. Dat kan ertoe leiden dat de opdrachtnemer niet in staat is maatregelen te treffen die eventuele schade kunnen voorkomen of beperken. Niet alle opdrachtnemers aan de onderkant bevinden zich in deze veiligheidsafhankelijke positie, net zo goed als dat niet alle economisch onafhankelijke opdrachtnemers die een hoog tarief in rekening brengen, nooit onder zo’n veiligheidsafhankelijke positie hun werkzaamheden verrichten. Dat de opdrachtnemer een hoog tarief in rekening brengt, staat immers op zichzelf bezien los van de zeggenschap over of invloed op de werkomstandigheden.3 De hoedanigheid van partijen kan in deze context nog wel relevant zijn, bijvoorbeeld voor (de omvang van) de zorgplicht van de opdrachtgever. Verder kan die onderlinge hoedanigheid een rol spelen als de opdrachtnemer aan de onderkant niet structureel wordt beschermd. Aan de hand van de open normen van het algemene verbintenissenrecht kan deze opdrachtnemer alsnog bescherming worden geboden.4 Bij de invulling van die open normen wordt rekening gehouden met de onderlinge hoedanigheid van partijen. Daarbij geldt: hoe economisch zwakker de opdrachtnemer aan de onderkant tegenover de opdrachtgever is, hoe onredelijker komt het in principe voor hem met de schade te laten zitten. Een schadepost of -claim kan hem immers direct en ernstig in zijn vermogenspositie raken en daarmee zijn bestaanszekerheid (verder) onder druk zetten. De hoedanigheid van partijen kan zodoende een belangrijke corrigerende werking hebben voor het geval dat de opdrachtnemer structurele bescherming mist, maar bescherming wel op zijn plaats is.