8.6 Strategische onderwerpen in de praktijk (hoofdstuk 6)

Er zijn verschillende onderwerpen die in de praktijk in het bijzonder tot conflicten kunnen leiden tussen de bevoegdheden van het bestuur en die van de AV ten aanzien van het beleid en de strategie van een beursvennootschap. Ik behandel er in dit proefschrift drie.

Ten eerste gaat het dan om bescherming van beursvennootschappen tegen (de dreiging van) een vijandig openbaar bod. In Nederland zijn in de loop van de 20^e eeuw steeds meer beschermingsconstructies geïmplementeerd. Dit hangt samen met de actieve rol van het bestuur bij de beoordeling van een openbaar bod. In Nederland besluit het bestuur over het al dan niet meewerken aan, en steunen van, een openbaar bod. Het maakt daarbij een zelfstandige afweging; de AV heeft geen recht op voorafgaande inspraak. Het bestuur dient wel achteraf verantwoording af te leggen aan de AV en die kan daar consequenties aan verbinden. Ook bij de beoordeling van een openbaar bod en het onderhandelen van een merger protocol blijft het de taak van het bestuur om zich te richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dat betekent ook dat het bestuur dat belang in sommige gevallen actief zal moeten beschermen.

Bescherming is in algemene zin geen onderdeel van de strategie of de exclusieve bevoegdheid van het bestuur. Steeds zal in een concreet geval bekeken moeten worden welke organen bevoegd zijn ten aanzien van specifieke besluiten die noodzakelijk zijn voor het implementeren of het uitoefenen van een beschermingsconstructie. In veel gevallen zal bij implementatie van de beschermingsconstructie medewerking van de AV vereist zijn, maar niet bij de uitoefening daarvan. Het uitoefenen van een beschermingsconstructie is onderworpen aan de RNA-norm. Die houdt in dat een beschermingsmaatregel geoorloofd is indien de uitoefening (a) noodzakelijk is met het oog op de belangen van de vennootschap, haar onderneming en haar stakeholders en (b) een adequate en proportionele reactie vormt op de geconstateerde dreiging. Veelal is een derde partij, zoals een onafhankelijke stichting, degene die de beschermingsmaatregel uitoefent en die zich dus moet houden aan de RNA-norm. Dat kan echter ook het bestuur zijn, bijvoorbeeld bij toepassing van pandoraconstructies. De RNA-norm vereist dat een beschermingsmaatregel niet langer wordt toegepast dan strikt genomen noodzakelijk is, wat wil zeggen dat de bescherming in stand kan blijven zolang de dreiging voortduurt. In de praktijk zal een dreiging veelal niet oneindig voortduren en zal een beschermingsmaatregel daarom tijdelijk zijn, maar strikt genomen bevat de RNA-norm mijns inziens geen tijdelijkheidsvereiste. De AV zal een eventuele statutaire beschermingsconstructie wel op eigen initiatief kunnen beëindigen, indien zij bevoegd is een statutenwijziging te implementeren zonder medewerking van het bestuur of de raad van commissarissen.

Een tweede onderwerp waarbij aandeelhoudersbevoegdheden kunnen conflicteren met bestuursbevoegdheden betreft het convocatie- en agenderingsrecht. Het agenderingsrecht kan worden ingezet door aandeelhouders wanneer zij aan formele eisen voldoen. Aandeelhouders kunnen allerlei soorten onderwerpen ter bespreking agenderen. Het bestuur kan een agenderingsverzoek slechts in uitzonderlijke gevallen weigeren op grond van artikel 2:8 lid 2 of 3:13 lid 1 BW. Het bestuur hoeft een onderwerp niet als stempunt te agenderen indien de AV de bevoegdheid mist om hierover te besluiten. Aandeelhouders kunnen door gebruikmaking van het convocatierecht ook zelf het bestuur verzoeken een AV bijeen te roepen. Als dat niet tijdig gebeurt, dan kan de voorzieningenrechter bepalen op welke wijze voor oproeping zal geschieden. Voor een convocatieverzoek dienen aandeelhouders summierlijk aan te tonen dat zij een redelijk belang hebben. Aangezien het convocatierecht niet gebaseerd is op de Aandeelhoudersrichtlijn, hoeven de beperkingen hierop niet richtlijnconform te worden uitgelegd en lijkt er meer ruimte te zijn voor weigeringen of beperkingen op grond van artikel 2:8 lid 2 of 3:13 lid 1 BW.

Mijns inziens zou, anders dan de Hoge Raad overwoog in het Fugro-arrest, agendering van niet-bindende informele stemmingen over onderwerpen waarover de AV niet bevoegd is moeten worden toegestaan. Er is geen rechtsgevolg verbonden aan een dergelijke stemming en de AV treedt niet op het terrein van de bevoegdheden van het bestuur. Indien een besluit volgens de statuten enkel kan worden genomen op voorstel of na goedkeuring van een ander orgaan, komt er geen besluit tot stand, behalve wanneer aan de desbetreffende statutaire voorwaarde is voldaan. Indien agendering wordt verzocht van een onderwerp dat behoort tot de bevoegdheid van de AV, dan is het bestuur verplicht het onderwerp te agenderen, zelfs als dit ziet op de strategie, behalve in uitzonderlijke gevallen op grond van artikel 2:8 lid 2 of 3:13 lid 1 BW. Bevoegdheden van de AV kunnen daarmee worden ingezet om invloed uit te oefenen op de strategie. Daartegen kunnen wel beschermingsmaatregelen worden gebruikt, mits steeds voldaan wordt aan de RNA-norm. Ook de responstijd kan hiertegen worden ingezet, maar naar de heersende overtuigingen, die ik deel, zijn aandeelhouders daaraan niet gebonden. Zij kunnen een rechtmatig agenderingsverzoek dan ook veelal, ondanks een ingeroepen responstijd, afdwingen. Bij een convocatieverzoek zal een responstijd eerder moeten worden gehonoreerd dan bij een agenderingsverzoek, omdat het convocatierecht niet gebaseerd is op Europees recht, en uitzonderingen daarop makkelijker kunnen worden aanvaard dan bij het agenderingsrecht.

Een derde onderwerp waarbij discussie kan bestaan over de interne bevoegdheidsverdeling ten aanzien van beleid en strategie betreft de goedkeuringsbevoegdheid van de AV op grond van artikel 2:107a BW. Dit goedkeuringsrecht ziet op belangrijke besluiten, die veelal ook strategisch zijn. Over de gevallen waarin goedkeuring moet worden gevraagd is veel onduidelijkheid. Indien beoordeeld wordt of een besluit al dan niet aan de AV moet worden voorgelegd, komt het er in de kern op neer, dat dit enkel het geval is wanneer de aandeelhouders bij effectuering van het besluit zouden gaan beleggen in een wezenlijk andere vennootschap. Daarbij is ook relevant of de voorgestelde transactie strategisch logisch is, of dat deze juist ingaat tegen de tot dan toe gevoerde strategie. Artikel 2:107a lid 1 sub c BW is in de praktijk het belangrijkste onderdeel van dit artikel. Op basis hiervan is goedkeuring van de AV vereist voor het nemen of afstoten van een deelneming ter waarde van ten minste een derde van de (geconsolideerde) activa. Voor de waarde van de deelneming moet, wanneer die wordt afgestoten, worden gekeken naar de boekwaarde. Wanneer die deelneming wordt verkregen, moet worden gekeken naar de koopprijs. In mijn optiek zou dit onderdeel aanpassing behoeven, in die zin dat (1) enkel de (ver)koopprijs relevant is bij het bepalen van de waarde van de deelneming en (2) gekeken moet worden hoe die (ver)koopprijs zich verhoudt tot de marktkapitalisatie van de beursvennootschap (en niet tot de boekwaarde van de activa). Het artikel zou mijns inziens in het geheel niet van toepassing moeten zijn op niet-beursgenoteerde NV’s, maar wel op beursgenoteerde BV’s. In besloten verhoudingen is een dergelijke regeling niet nodig.