2.3.1 Het regresrecht in de codificaties van de Duitstalige gebieden

In de Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis (hierna: CMBC) van 1756 wordt de betalende schuldenaar een zelfstandig regresrecht verleend. De rechtvaardiging hiervoor bestaat uit de notie dat de presterende hoofdelijke schuldenaar ook de schuld van zijn medeschuldenaren betaalt.1 Dit geldt ook voor het Allgemeine Landrecht für die Preuûischen Staaten (hierna: ALR) (1794). Hierin wordt betrekkelijk uitvoerig uiteengezet op welke wijze de betalende schuldenaar een zelfstandig regresrecht toekomt. Zo bepaalt het ALR dat de bijdrageplicht eerst moet worden afgeleid uit een eventuele overeenkomst tussen de hoofdelijke medeschuldenaren. Mocht een dergelijke overeenkomst niet bestaan dan wordt de bijdrageplicht geënt op hun onderlinge rechtsverhouding in het licht van de gezamenlijke onderneming of het daaruit genoten voordeel. Biedt ook dit geen soelaas dan volgt er regres voor gelijke delen.2 Daarnaast voorziet het ALR in de situatie wanneer één van de medeschuldenaren insolvent raakt. Er wordt in voorkomend geval gebruikgemaakt van omslag onder de medeschuldenaren.3

Ook de negentiende-eeuwse Oostenrijkse en Zwitserse codificaties voorzien in een zelfstandig regresrecht.4 In navolging van het ALR gebruikt het Oostenrijkse Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (hierna: ABGB) van 1811 een zelfstandig regresrecht waarbij de onderlinge rechtsverhouding tussen de schuldenaren bepalend is voor de omvang van de bijdrageplicht. Bij afwezigheid van een duidelijke interne verhouding wordt teruggevallen op de draagplicht voor gelijke delen.5

Het Zwitserse Privatrechtliches Gesetzbuch für den Kanton Zürich (1854-56) stelt dat de presterende schuldenaar een regresrecht heeft en wordt gecedeerd in de rechten van de schuldeiser.6 Het van later datum zijnde Zwitserse Obligationenrecht (hierna: S. OR) van 1881 put met art. 168 uit het gedachtegoed van het Züricher Gesetzbuch (hierna: ZürGB). Opvallend aan dit artikel is dat de draagplicht voor gelijke delen geldt, tenzij er uit de onderlinge rechtsverhouding van de schuldenaren een andere verdeling van de draagplicht volgt.7 Gelijk aan de regresbepaling uit het huidige Zwitserse Obligationenrecht (1911)8 is de draagplicht voor gelijke delen het uitgangspunt. Andere verdelingsmogelijkheden, c.q. maatstaven, moeten worden gesteld en bewezen.9

Gedurende de negentiende eeuw is in de Duitse gebieden de vraag gesteld of een voor alle Duitse gebieden geldend (burgerlijk) wetboek noodzakelijk is.10 Met Von Savigny als drijvende kracht is deze vraag lange tijd negatief beantwoord. De uni-ficatie van Duitsland in 1871 brengt hier verandering in en werkt als katalysator: er zal één burgerlijk wetboek komen. De in de negentiende eeuw dominante rechtsstroming van de Pandektisten11 heeft veel invloed gehad op de inhoud en systematiek van het nieuw te ontwerpen Bürgerliches Gesetzbuch (hierna: BGB) (1900).

In navolging van Von Savigny benadrukken de Pandektisten de historische en de systematische eigenheid van het recht en de rechtswetenschap. Recht is een historisch fenomeen. Om huidig recht te duiden, moet eerst het oude recht worden begrepen. Zo ook bij het vermogensrecht. De wortels van het vermogensrecht liggen ferm verankerd in het Romeinse recht. Daarom bestuderen de Pandektisten dit recht. Een studie van het Romeinse recht maakt het mogelijk de grondbeginselen en de rechtstechnieken van het burgerlijk recht te begrijpen. De Pandektisten beogen om door herinterpretatie van het Romeinse recht tot een nieuw wettelijk systeem te komen. Hierbij stellen zij de systematiek en het begrippenkader van het Romeinse recht centraal.12

De destijds in de Duitse rechtswetenschap levende overtuigingen over hoofdelijkheid en regres zijn als gevolg van de Pandektistiek sterk Romeinsrechtelijk geïnspireerd, hoewel de betreffende wettelijke bepalingen uit het BGB dat misschien niet doen vermoeden. Zo menen de Pandektisten dat het Romeinse recht twee typen hoofdelijkheid kent, de correale hoofdelijkheid en de solidaire hoofdelijkheid. De correaliteit wordt gekenmerkt door een rechtsrelatie tussen een schuldeiser en meerdere schuldenaren die zich ten behoeve van één verbintenis hebben verbonden. Daarbij delen de correale schuldenaren in grote mate de rechtsgevolgen, er is sprake van vereenzelviging.13 Bij de solidariteit bestaan meerdere verbintenissen bij evenzoveel schuldenaren. Deze schuldenaren delen de voortkomende rechtsgevolgen in mindere mate. Hun verbintenissen staan in beginsel los van elkaar.14

Of het Romeinse recht werkelijk ook twee verschillende vormen van hoofdelijkheid kent valt te betwijfelen. De verschillende vormen lijken meer een gevolg van niet eenduidige Romeinse bronnen en de interpretatiedrift van de Pandektisten. Hoe dan ook, de tweedeling in de hoofdelijkheid is niet opgenomen in het BGB. De Duitse wetgever heeft uit praktische overwegingen bewust gekozen dit verschil te laten varen.15

Eenzelfde ontwikkeling waarin praktische argumenten het winnen van een Romeinsrechtelijk geïnspireerde argumentatie, is ook waar te nemen bij het regresrecht. Zo wordt op grond van geherinterpreteerde Romeinsrechtelijke dogmatiek aangenomen dat correaliteit ‘regresneutraal’ is. Dit betekent dat correaliteit regres niet uitsluit, maar dat regres ook niet voortvloeit uit de correale hoofdelijkheid. Toch is in de negentiende eeuw geprobeerd om door middel van het doorontwikkelen van het Romeinse recht tot (nieuwe) grondslagen te komen voor een algemeen regresrecht bij hoofdelijkheid.16

In dit licht is door Von Savigny het gebruik van cessieregres geopperd.17 Verschillende van zijn tijdgenoten menen reeds dat dit voorstel niet het juiste antwoord biedt op het regresvraagstuk. Het regresrecht zou op deze wijze als oude wijn in nieuwe zakken verkocht worden.18 Een tweede voorstel is het inzicht dat de presterende schuldenaar als Fremdgeschaftsführer regres neemt. De gedachte is hierbij dat vanwege de eenheid van de correale schuld, de presterende schuldenaar niet alleen zijn eigen prestatie voldoet, maar ook de verplichtingen van zijn medeschuldenaren. Verschillende auteurs menen dat deze gedachte niet in lijn is met het Romeinse recht, zij stellen dat het Romeinse recht geen uit de correaliteit voortkomend regresrecht kent.19 Andere geponeerde grondslagen zijn: (I) het gemeenschappelijke doel van de correaliteit – de betaling aan de schuldeiser –, (II) de billijkheid of (III) het handelen door de presterende schuldenaar voor een tussen de schuldenaren werkende sociëteit van schuldenaren.20

Uit de literatuur komt naar voren dat de meeste negentiende-eeuwse Duitse rechtsgeleerden neigen naar een wettelijk regresrecht.21 Daarbij is, ondanks de verschillende visies op de werking en vorm van een grondslag voor regres, de bevrijding van de medeschuldenaren van hun schuld een veel genoemde rechtvaardiging. Ook het idee van de intern werkende sociëteit van schuldenaren beklijft. Dit vormt later de basis voor de notie dat medeschuldenaren niet alleen regres mogen nemen voor de betaling aan de schuldenaar, maar ook de bijkomende kosten kunnen verhalen.22

Naast de polemiek in de Duitse rechtsliteratuur heeft de zogenaamde eerste commissie die zich buigt over het ontwerp voor een nieuw Duits burgerlijk wetboek, zich laten leiden door andere codificaties. Eén van deze inspiratiebronnen is het Zwitserse recht geweest. De Zwitserse wetgever heeft geen Pandektistieke gedachten bij regresbepaling art. 148S. OR en wordt daarom niet gehinderd door allerlei overwegingen ten aanzien van een regresneutrale hoofdelijkheid.23 Het regres komt voort uit de hoofdelijkheid, zowel in het geval van contractuele als wettelijke hoofdelijke aansprakelijkheid. Art. 148 S. OR vormt een grondslag voor regres en geeft ook een maatstaf ter vaststelling van de draagplicht.

Het is deze praktische benadering die uiteindelijk ook door de commissie wordt gehanteerd. Zij stelt dat hoewel het theoretisch juist is om uit te gaan van een regresneutrale hoofdelijkheid, dit niet dienstbaar is aan de praktijk. Immers, bij contractueel overeengekomen hoofdelijkheid moet de presterende schuldenaar stellen en bewijzen dat er sprake is van een regresrecht. De commissie besluit daarom tot het opstellen van een regresbepaling die bij twijfel en voor zover niets anders volgt uit de wet of uit een rechtshandeling, regres mogelijk maakt naar Kopfteilen.24 Er is ten opzichte van de Pandektistieke gedachte over de regresneutraliteit van de hoofdelijke aansprakelijkheid sprake van omgekeerde bewijslast. Mede op grond van de overwegingen van deze commissie, is regresbepaling § 426 I BGB ontwikkeld. Door te bepalen dat iedere hoofdelijke schuldenaar een bepaald deel van de schuld hoort te dragen, stelt de Duitse regresbepaling in feite niets anders dan de regresbepalingen van andere codificaties.25 Tegelijkertijd wil dit niet zeggen dat er geen verschillen zijn tussen de regresstelsels van de grote continentale codificaties.