8.2 Informatieverstrekking als toegangskaartje

De verdeling van rechtsmacht tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter is voor het overheidsaansprakelijkheidsrecht niet zonder problemen. Traditioneel is het besluit van artikel 1:3 lid 1 Awb het aangrijpingspunt van de bevoegdheid van de bestuursrechter om kennis te nemen van een geschil. Tegen een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, kunnen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen worden aangewend. Uit deze omschrijving van het besluitbegrip volgt dat het verstrekken van informatie geen handeling is die kan worden aangevochten voor de bestuursrechter. Het is geen rechtshandeling omdat het niet op rechtsgevolg is gericht. Informatieverstrekking brengt immers geen wijziging in de wereld van het recht teweeg, maar is feitelijk handelen (paragraaf 3.2.1).

De hoofdregel dat informatieverstrekking niet appellabel is, kent uitzonderingen. Eén van die uitzonderingen houdt in dat een bestuurlijk rechtsoordeel, dat in beginsel geen besluit is, toch als een besluit wordt aangemerkt indien het voor de betrokkene onevenredig bezwarend is om een geschil over de interpretatie van rechtsregels via een beroepsprocedure over een reëel besluit, bijvoorbeeld betreffende handhaving of vergunningverlening, bij de bestuursrechter aan de orde te stellen (paragraaf 3.2.2). Slechts onder deze omstandigheden staat tegen informatieverstrekking in de vorm van een bestuurlijk rechtsoordeel (rechtstreeks) bestuursrechtelijke rechtsbescherming open.

Zolang het gaat om een mededeling van (zuiver) informatieve aard is de weg naar de bestuursrechter afgesneden. Hierdoor is het doorgaans niet mogelijk om de juistheid en volledigheid van de verstrekte informatie rechtstreeks te laten toetsen door de bestuursrechter. Enerzijds is dit begrijpelijk in het systeem van de Awb, dat ervan uitgaat dat geen toegang tot de bestuursrechter openstaat indien het onderwerp van het geschil tussen de burger en het bestuursorgaan niet wordt gevormd door (de inhoud van) een besluit. Anderzijds ligt dit minder voor de hand vanuit de gedachte dat het weliswaar niet gaat om een besluit, maar wel om ander publiekrechtelijk handelen van het bestuursorgaan. Het onderwerp van de verstrekte informatie is immers publiekrechtelijk van aard, nu informatieverstrekking doorgaans betrekking heeft op reeds verrichte publiekrechtelijke rechtshandelingen en hun gevolgen, zoals algemeen verbindende voorschriften en hun betekenis in een concreet geval. Hiermee is het verstrekken van informatie geen besluit maar wel degelijk besluitgerelateerd: de rechten en plichten van de burger die voortvloeien uit appellabele besluiten en algemeen verbindende voorschriften worden hiermee toegelicht en uitgelegd.

Bij tijd en wijle wordt in de literatuur gediscussieerd over het loslaten van het besluit als (enige) toegangskaartje tot de bestuursrechter. De discussie is al ouder,1 maar is de afgelopen tijd mede naar aanleiding van de preadviezen voor de VAR uit 2013 weer opgelaaid.2 In hun preadvies voor de VAR hebben Van Ommeren & Huisman het concept van de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking centraal gesteld, waarin het niet meer noodzakelijk is dat een bestuurshandeling op rechtsgevolg is gericht.3 Ook feitelijke handelingen ter voorbereiding of uitvoering van een besluit zijn onderdeel van de rechtsbetrekking. Hierbij kan volgens Van Ommeren & Huisman onder meer worden gedacht aan bestuurlijke rechtsoordelen en toezeggingen en aan feitelijke mededelingen, zolang zij besluitgerelateerd zijn.4 De bestuursrechter zou volgens hen over de uitspraakbevoegdheid moeten beschikken om deze handelingen onrechtmatig te verklaren (omdat vernietigen nu eenmaal niet kan). Hiertoe zou een aparte, exclusieve verzoekschriftprocedure moeten worden ingericht, die resulteert in een combinatie van uitspraken. De bestuursrechter dient de aangevochten handeling onrechtmatig te kunnen verklaren en daaraan gevolgen te kunnen verbinden in de vorm van een gebod of verbod of een veroordeling tot vergoeding van schade, aldus Van Ommeren & Huisman.5

Deze voorstellen van Van Ommeren & Huisman verdienen navolging. De hiervoor omschreven aanvullende bevoegdheden voor de bestuursrechter zijn gemakkelijk in te passen in het systeem van de Algemene wet bestuursrecht, meer in het bijzonder in Titel 8.4 van deze wet. Voor het onderwerp van dit boek zou het gaan om een exclusieve bevoegdheid van de bestuursrechter om voor recht te verklaren dat een bestuursorgaan (1A) onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt en/of (1B) onrechtmatig heeft gehandeld door dit te doen en/of (1C) aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade en daarnaast om een bevoegdheid om (2) het bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van de geleden schade. De wenselijkheid, reikwijdte en wijze van inpassing van deze bevoegdheden in de Awb worden in paragraaf 8.3 en paragraaf 8.4 besproken en onderbouwd. Essentieel is in elk geval dat een verzoek kan leiden tot een combinatie van uitspraken, zoals Van Ommeren & Huisman beschrijven. Meer precies geformuleerd, dient de bestuursrechter meerdere hoofddicta, dat wil zeggen, meerdere beslissingen, te kunnen combineren bij het doen van einduitspraak op een verzoek. Naast een bevoegdheid tot het uitspreken van een verklaring voor recht, dient te bestuursrechter te beschikken over de bevoegdheid om een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade. Voor de toekenning van een vergoeding van schade als gevolg van het verstrekken van onjuiste inlichtingen is namelijk nodig dat zich – heel kort samengevat en in termen van het arrest ‘s-Hertogenbosch/Van Zoggel6 – het volgende feitencomplex heeft voorgedaan:

Uit de volgorde van deze gebeurtenissen blijkt dat de burger die schade heeft geleden weinig heeft aan een ‘kale’ verklaring voor recht, zonder een bijbehorende veroordeling van het bestuursorgaan tot vergoeding van de geleden schade. De onjuistheid van de verstrekte informatie is over het algemeen niet meteen duidelijk maar wordt veelal pas na verloop van tijd bekend. Op het moment waarop de burger beseft dat hij verkeerd is geïnformeerd, heeft hij waarschijnlijk al schade geleden die hij ook vergoed wil zien.7 Een ‘kale’ verklaring voor recht dat de informatie inderdaad onjuist was, dat de informatieverstrekking onrechtmatig was en/of dat het bestuursorgaan aansprakelijk is voor de schade die de burger als gevolg van de onjuiste informatieverstrekking heeft geleden, zet dan geen zoden aan de dijk. In een uitspraak van de bestuursrechter die als dictum slechts een verklaring voor recht bevat, wordt de schade niet begroot noch wordt het bestuursorgaan veroordeeld tot vergoeding van de schade. Hiermee bereikt de burger dan ook niet automatisch dat de schade wordt vergoed. Dit kan overigens anders zijn wanneer een verklaring voor recht wordt uitgesproken, inhoudende dat onrechtmatig is gehandeld of dat aansprakelijkheid bestaat voor schade. Een dergelijke verklaring kan aanleiding geven voor een regeling van het geschil in der minne. Voor een schikking kan bijvoorbeeld aanleiding bestaan indien uitsluitend de aansprakelijkheid van de overheid en niet (ook) de hoogte van de schade in geschil was, of als partijen een acceptabel compromis over de omvang van de schadevergoeding kunnen bereiken.

Hier komt bij dat degene aan wie het overheidsaansprakelijkheidsrecht voor onjuiste informatieverstrekking bescherming beoogt te bieden – de burger die erop mag vertrouwen dat hij juist is geïnformeerd – veelal niet degene zal zijn die de bestuursrechter meteen na kennisname van de informatie zal vragen om de juistheid van de informatie bindend vast te stellen. Een ware fidens zal geen motief hebben om de bestuursrechter te benaderen voordat hij heeft onderkend dat hij onjuist is geïnformeerd en daardoor schade heeft geleden. Deze burger zal vervolgens niet alleen een verklaring voor recht willen vragen, maar ook meteen schadevergoeding. Slechts de burger die het van meet af aan oneens is met de verstrekte informatie – dan wel aan de juistheid daarvan twijfelt – zal een beweegreden hebben om op voorhand een verklaring voor recht te vragen. Ten aanzien van deze burger zal evenwel niet zonder meer kunnen worden geoordeeld dat hij redelijkerwijs mocht vertrouwen op de juistheid van de verstrekte informatie, en derhalve evenmin dat het bestuursorgaan onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld (vergelijk paragraaf 4.6.2 over het aanvechten van een bestuurlijk rechtsoordeel). Deze belanghebbende zal – bij gebreke van het voornoemde vertrouwen – dan ook slechts een verklaring van recht over de onjuistheid kunnen verkrijgen, en niet (ook) een verklaring omtrent onrechtmatigheid of aansprakelijkheid.8

Er zijn goede redenen voor de toekenning aan de bestuursrechter van de bevoegdheid om een zelfstandige verklaring voor recht omtrent de onjuistheid van de verstrekte informatie uit te spreken, maar die redenen zijn vooral buiten het aansprakelijkheidsrecht gelegen. In de geschiedenis van de totstandkoming van de Awb is de optie van een declaratoire uitspraak in verband gebracht met de behoefte van de belanghebbende om ex ante zekerheid te verkrijgen omtrent zijn bestuursrechtelijke rechtspositie in de situatie waarin het bestuursorgaan nog geen besluit heeft genomen.9 Deze behoefte aan rechtszekerheid werd destijds van onvoldoende gewicht geacht om een rechterlijk declaratoir bij wet mogelijk te maken.10 Mijns inziens is de tijd rijp voor een brede heroverweging van deze keuze (zie paragraaf 2.3.1). Wat daar ook van zij, voor de burger die daadwerkelijk schade heeft geleden doordat hij erop heeft vertrouwd dat hij juist werd geïnformeerd, zal niet afdoende zijn dat de bestuursrechter alleen bevoegd is om een verklaring voor recht uit te spreken, inhoudende dat de overheid onjuiste informatie heeft verstrekt, onrechtmatig heeft gehandeld en/of aansprakelijk is. De toekenning van een bevoegdheid aan de bestuursrechter om daarnaast (ook) schadevergoeding toe te kennen, is zowel noodzakelijk als wenselijk.