Einde inhoudsopgave
Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/5.7.2
5.7.2 De aansprakelijkheid die resteert na de intrekking van een 403-verklaring
mr. dr. J. van der Kraan, datum 01-01-2022
- Datum
01-01-2022
- Auteur
mr. dr. J. van der Kraan
- JCDI
JCDI:ADS648993:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2016/VI.6.3.
OK 23 juli 2014, JOR 2014/233. Zie eerder Hof Amsterdam, 26 juli 2001, JOR 2004/94; Rb. Roermond 25 oktober 2006, JOR 2006/289 en Hof ’s-Hertogenbosch 7 april 2009, JOR 2009/160. Anders Rb. Arnhem 10 oktober 2002, JOR 2003/31.
Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2016, VI 6.3.
Het begrip schuld kan ruim worden opgevat. Het kan naar mijn idee een verplichting tot het gestand doen van iedere verbintenis inhouden. Dat kan onder meer zijn een doen of een nalaten, het voldoen van een geldsom of het overdragen van een recht of een goed.
Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2016, VI.6.3: “Die periode telt niet mee voor de bepaling van de omvang van de overblijvende aansprakelijkheid. Dit geldt zelfs indien de ingetrokken verklaring dekking bood aan alle op het moment van deponeren bestaande (contractuele) verplichtingen van de dochter en zij in zoverre volledige terugwerkende kracht had. De temporele reikwijdte van de 403-verklaring beïnvloedt in zoverre niet de omvang van de overblijvende aansprakelijkheid.”
Wanneer de 403-verklaring is ingetrokken, blijft de zogenaamde overblijvende aansprakelijkheid voortbestaan. De overblijvende aansprakelijkheid omvat de aansprakelijkheid van de rechtspersoon die een 403-verklaring heeft gedeponeerd voor schulden van de vrijgestelde rechtspersoon voor zover die schulden voortvloei- en uit rechtshandelingen verricht voordat de 403-verklaring werd ingetrokken. Dit gaat verder dan aansprakelijkheid voor schulden van de vrijgestelde rechtspersoon die vóór de intrekking zijn ontstaan. Na de intrekking kunnen nog nieuwe schulden van de vrijgestelde rechtspersoon ontstaan die vallen onder de aansprakelijkheid op basis van de reeds ingetrokken 403-verklaring.
Situaties waarin ‘nieuwe schulden’ voortvloeien uit ‘oude rechtshandelingen’ doen zich bijvoorbeeld voor bij duurcontracten of situaties waarin in een later stadium wordt ontbonden of schade optreedt. Een ander concreet voorbeeld is de situatie waarin na de intrekking van een 403-verklaring komt vast te staan dat de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon een gebrekkige prestatie heeft verricht waar schade uit voortvloeit.
Er bestaat echter discussie over de omvang van de overblijvende aansprakelijkheid.1 Ten aanzien van de vraag of schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die door de vrijgestelde rechtspersoon zijn verricht voordat de 403-verklaring werd afgegeven onder de reikwijdte van de 403-verklaring vallen, zijn de meningen verdeeld. Maar uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat de heersende opvatting is dat schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die zijn verricht voordat de 403-verklaring werd gedeponeerd onder de reikwijdte van een 403-verklaring vallen en daarmee ook onder de overblijvende aansprakelijkheid vallen.2 Voor een uitgebreidere beschouwing omtrent de temporele reikwijdte van de 403-verklaring zij verwezen naar paragraaf 4.8.
Bartman, Dorrestein en Olaerts zien een onderscheid tussen de temporele reikwijdte die artikel 2:403 lid 1 sub f voorschrijft en de terminologie die wordt gebruikt in artikel 2:404 lid 2 BW:3
“Wat is eigenlijk de omvang van moeders overblijvende aansprakelijkheid na intrekking? Gewoonlijk wordt – dikwijls stilzwijgend – aangenomen dat die gelijk is aan de op het moment van intrekking op haar dochter rustende, uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden. Wij delen die opvatting niet.
Volgens art. 2:404 lid 2 BW is beslissend voor de vraag of een moedermaatschappij uit haar overblijvende aansprakelijkheid kan worden aangesproken of sprake is van schulden van haar dochter ‘die voortvloeien uit rechtshandelingen welke zijn verricht voordat jegens de schuldeiser een beroep op de intrekking kan worden gedaan’. In dit verband kan men drie perioden onderscheiden: namelijk die van vóór het deponeren van de 403-verklaring bij het handelsregister (periode 1), die vanaf haar deponering tot de publicatie van haar intrekking (periode 2) en die van na publicatie van haar intrekking (periode 3). De moeder kan alleen in periode 2 geen beroep doen op de intrekking van haar 403-verklaring. Voor periode 3 geldt dat uiteraard wel. Voor periode 1 is het criterium van art. 2:404 lid 2 BW eenvoudig niet geschreven, er is dan immers nog geen sprake van een 403-verklaring. Moeder kan en hoeft in die periode derhalve geen beroep te kunnen doen op de intrekking daarvan om aansprakelijkheid jegens de schuldeisers van haar dochter te vermijden. Het criterium veronderstelt nu eenmaal het gedeponeerd zijn van een 403-verklaring. Dat betekent dat op haar ook geen overblijvende aansprakelijkheid kan rusten uit rechtshandelingen die zijn verricht in de periode voor deponering. Die periode telt niet mee voor de bepaling van de omvang van de overblijvende aansprakelijkheid. Dit geldt zelfs indien de ingetrokken verklaring dekking bood aan alle op het moment van deponeren bestaande (contractuele) verplichtingen van de dochter en zij in zoverre volledige terugwerkende kracht had. De temporele reikwijdte van de 403-verklaring beïnvloedt in zoverre niet de omvang van de overblijvende aansprakelijkheid.”
Mij is niet duidelijk welke grondslag deze benadering steunt. Daarbij maakt deze benadering de materie nodeloos ingewikkeld. Op basis van de theorie van Bartman, Dorrestein en Olaerts zijn er verschillende stukjes aansprakelijkheid die al dan niet kunnen worden beëindigd dan wel voor altijd blijven voortbestaan. Los van de praktische onwenselijkheid, geeft artikel 2:404 lid 2 BW – dat zeer generiek bepaalt dat de overblijvende aansprakelijkheid alle ‘schulden’4 betreft die voortvloeien uit rechtshandelingen die vóór de intrekking zijn verricht – geen aanleiding om dit onderscheid te maken:
Artikel 2:404 lid 2 BW
Niettemin blijft de aansprakelijkheid bestaan voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen welke zijn verricht voordat jegens de schuldeiser een beroep op de intrekking kan worden gedaan.
Uiteraard wordt de omvang van de na de intrekking van de 403-verklaring resterende aansprakelijkheid van de rechtspersoon die een 403-verklaring heeft gedeponeerd beïnvloed door de tekst van de 403-verklaring. Is in die tekst bijvoorbeeld een temporele beperking opgenomen, dan is de aansprakelijkheid van de rechtspersoon die een 403-verklaring heeft gedeponeerd reeds al vóór de intrekking van de 403-verklaring op temporeel vlak beperkt. Is de 403-verklaring niet temporeel beperkt, dan omvat de overblijvende aansprakelijkheid eveneens de aansprakelijkheid van schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die voor het deponeren van de 403-verklaring door de vrijgestelde rechtspersoon zijn verricht. Ik zie geen reden om aan te nemen dat artikel 2:404 lid 2 niet voor die aansprakelijkheid is geschreven.5 De rechtspersoon die een 403-verklaring heeft gedeponeerd zou dan nooit van de aansprakelijkheid af kunnen komen. Ook niet voor schulden die vele jaren na het verbreken van de groepsband op zouden komen. Dit lijkt mij uiterst onwenselijk. Temeer omdat er een gerechtelijke toetsing openstaat voor schuldeisers die vrezen zonder verhaal achter te blijven. Zie voor de gedachte die de mogelijkheid om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen rechtvaardigt paragraaf 5.8.2.