7.2.1.1 De mogelijkheid tot collectief onderhandelen voor ondernemers volgens Europees recht

In de Europese rechtsorde zijn er reeds een aantal zaken geweest over de legaliteit van collectieve onderhandelingen door kleine zelfstandige ondernemers. Hierin heeft het Hof gepoogd een balans te vinden tussen de doelen van het arbeids- en het mededingingsrecht. De kenmerkende uitspraken van het Europees Hof betreffen die in de zaken Albany, Pavlov en FNV KIEM en zijn demonstratief voor deze complexe weging van belangen.1In de eerste zaak, Albany, bepaalde het Hof dat een collectieve overeenkomst zoals neergelegd tussen werkgevers en vakbonden die zowel werknemers als zelfstandige ondernemers in die sector vertegenwoordigden, ook voor zelfstandigen geldt.2 Het Hof benoemde in Albany dat, ondanks de mededingingsbeperkende werking van de collectieve overeenkomst in die zaak, een dergelijke collectieve overeenkomst buiten de werkingssfeer van art. 101 VWEU moet vallen omdat anders ‘de met dergelijke overeenkomsten nagestreefde doelstellingen van sociale politiek ernstig worden belemmerd’.3 Hiermee poogt het Hof expliciet de juiste balans te vinden tussen de doelen van de respectieve rechtsgebieden. In de Pavlov-zaak, die één jaar na Albany plaatsvond, demonstreert het Hof echter dat dit vermogen tot collectief onderhandelen voor ondernemers beperkt moet worden uitgelegd. In deze zaak was voor zelfstandige ondernemers in de medische sector deelname aan een pensioenfonds wettelijk verplicht gesteld door de Nederlandse staat.4 In deze zaak bepaalde het Hof echter dat het besluit van de staat om de deelname aan een dergelijk pensioenfonds te beperken tot zelfstandige ondernemers het effect heeft om illegale overeenkomsten onder art. 101 VWEU aan te gaan of te versterken en dat de verdragen geen aanleiding geven hiervoor een uitzondering te maken.5 Het verschil tussen Albany en Pavlov is dat in Albany de collectieve overeenkomst is gesloten tussen sociale partners (werkgevers- en werknemersorganisaties). In Pavlov daarentegen handelden de ondernemers zelf als collectief.6 Zodoende was er in de eerste zaak geen sprake van een illegale afspraak tussen ondernemers en in de tweede wel, ondanks dat deze afspraken hetzelfde doel dienden: het ontwikkelen van een hoog niveau van werkgelegenheid en sociale bescherming en een harmonieuze ontwikkeling van de economische activiteit.7 Zodoende kunnen de platformwerkers ingevolge Pavlov niet gezamenlijk onderhandelen zonder vertegenwoordiging door een sectorbrede vakbond; een overeenkomst die daaruit voortvloeit is in strijd met art. 101 VWEU. Dit is echter enkel zo wanneer de platformwerkers worden gezien als ‘echte’ zelfstandigen.8

FNV KIEM bevestigt maar nuanceert de uitspraak in Pavlov. In FNV KIEM is sprake van een werknemersvereniging die zowel werknemers als zelfstandige ondernemers vertegenwoordigt, net als in Albany. Het verschil tussen Albany en FNV KIEM is echter dat in de laatste de collectieve overeenkomst enkel was onderhandeld ter bescherming van de positie van de zelfstandigen, en zodoende niet voor zowel het welzijn van de werknemers als ondernemers gesloten was. Hierdoor bepaalt het Hof dat de werknemersvereniging daarmee optreedt als ondernemersvereniging en niet is uitgesloten van de werkingssfeer van art. 101 VWEU ingevolge Pavlov.9 Het Hof volgt deze redenering echter op door een uitzondering te maken voor ‘schijnzelfstandigen’, waar de positie van de ondernemer meer elementen heeft van het begrip ‘werknemer’ dan van ‘onderneming’ in de context van de Europese rechtsorde.10 Het Hof biedt hierbij een aantal concrete toetsingscriteria die voortvloeien uit jurisprudentie binnen het Europese arbeidsrecht: er moet gekeken worden of sprake is van een ondergeschiktheidsrelatie tijdens de duur van de contractuele verplichtingen, of het takenpakket van de ondernemer en werknemer hetzelfde is en naar de plaats en wijze van uitvoering van de toevertrouwde taken.11 De toetsingscriteria van FNV KIEM zijn reeds toegepast door de Nederlandse rechter in de tweede Deliveroo-zaak, waarin de rechtbank Amsterdam besloot dat de bezorgers van Deliveroo aangemerkt moeten worden als werknemers op basis van de mate van gezag dat wordt uitgeoefend door het platform (o.a. in de vorm van een centraal rooster voor de bezorgers en het opleggen van sancties voor het weigeren van een klus).12FNV KIEM biedt zodoende enige bescherming aan platformwerkers: indien het platform te veel gezag uitoefent over de platformwerkers moeten deze als werknemer worden gezien en mogen ze aanspraak maken op bescherming van het arbeidsrecht en mogen ze collectief onderhandelen zonder beperkt te worden door het mededingingsrecht.13

Het probleem van de mismatch tussen het arbeidsrecht en het mededingingsrecht is echter nog niet opgelost met de uitspraak in FNV KIEM. De uitspraak ziet enkel op situaties waarin sprake is van schijnzelfstandigheid; zodoende geldt het alleen voor situaties waarin de classificatie van werknemer als ondernemer verkeerd is.14 Er is echter een breder spectrum aan mate van zelfstandigheid van platformwerkers in de kluseconomie die niet uitgesloten zijn van het mededingingsrecht, maar zich toch in een asymmetrische machtspositie bevinden ten opzichte van het platform.15 Voor de echte ‘semizelfstandigen’ – duidend op een platformwerker die wel over voldoende mate van zelfstandigheid beschikt om niet aangemerkt te worden als werknemer, maar niet volledig zelfstandig is – biedt FNV KIEM geen oplossing, doordat er wordt vastgehouden aan de lijn van Pavlov. Het is zeer risicovol voor semizelfstandigen zoals platformwerkers om collectief enige bescherming te bedingen, omdat er een grote kans blijft bestaan dat dit leidt tot aansprakelijkheid onder art. 101 VWEU.16

Het is daarmee de vraag of het de juiste beslissing was om af te wijken van de conclusie van advocaat-generaal Wahl in FNV KIEM, waarin hij een toetsing voorstelde waarbij wordt gekeken naar: (i) het risico op social dumping en (ii) de vraag of de afgesproken bepalingen noodzakelijk zijn om social dumping te voorkomen.17 De advocaat-generaal is het eens met de FNV dat de arbeidspositie van de werknemer en zelfstandige in dezelfde sector onlosmakelijk verbonden zijn met elkaar. Wanneer de werknemer eenvoudig vervangen kan worden door zelfstandigen, kan dit een sterke afbreuk doen aan de stabiliteit van de dienstbetrekking voor werknemers. Daarnaast ondermijnt de aanwezigheid van goedkope zelfstandigen de raison d’être van de collectieve onderhandeling: de uitschakeling van loonconcurrentie. Indien werknemers weten dat ze bij het eisen van betere arbeidsomstandigheden eenvoudig kunnen worden vervangen door werkers die buiten de cao vallen, is hun onderhandelingspositie ernstig verzwakt. Zodoende vergroot de aanwezigheid van schijnzelfstandigen het risico op social dumping ernstig.18 De toetsing die wordt voorgesteld in de conclusie ziet daarmee enkel op de vraag of de collectieve overeenkomst de arbeidsvoorwaarden van werknemers verbetert door te voorkomen dat de werknemer wordt vervangen door een zelfstandige voor wie het tarief niet gebonden is aan het minimumloon.19 Deze oplossing had semi- en echte zelfstandigen handvatten geboden zelf vakbonden op te richten om minimumvoorwaarden te stellen aan de vergoeding voor diensten. Het toetsen van het verschil tussen echte en schijnzelfstandigen zou van verminderd belang zijn, mits de afspraken enkel toezien op het voorkomen van social dumping.20

De gekozen lijn van het Hof in de uitspraak in FNV KIEM geeft wellicht onvoldoende zekerheid aan deze groep zelfstandigen om zich te verenigen en collectief te onderhandelen, omdat dit nog steeds als een kartel aangemerkt kan worden.21De wetgevende macht kan hier een uitkomst bieden door een minimumloon voor zzp’ers vast te leggen of de ‘cao-exceptie’ duidelijk te omlijnen zodat zzp’ers weten wat hun vermogen is om collectief te onderhandelen. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft de ’Leidraad voor tariefafspraken voor zzp’ers’ in juni 2020 geactualiseerd toen het kabinet besloot om een wettelijk minimumtarief voor zzp’ers definitief van tafel te doen.22