3.4.3.5 (G)een algemeen criterium

94. Enerzijds leidt het toekomstige karakter van vorderingen uit toekomstige rechtsverhoudingen geen twijfel. Anderzijds staat het bestaan van opeisbare vorderingen vast. De opeisbaarheid van een vordering impliceert noodzakelijkerwijs haar bestaan.1 Een vorderingsrecht kan niet op een later moment ontstaan dan haar eerste tijdstip van opeisbaarheid. Omgekeerd is een niet-opeisbare vordering niet per definitie toekomstig.

De moeilijkheid rust in het bijzonder in de kwalificatie van niet-opeisbare vorderingen uit reeds bestaande rechtsverhoudingen. De niet-opeisbaarheid van de vordering wordt mogelijk veroorzaakt doordat niet alle ontstaansvereisten voor de vordering zijn vervuld. De verschuldigdheid van de prestatie staat in dat geval nog niet vast. De vordering is in dat geval (hangende de vervulling van het ontstaansvereiste) toekomstig. Daarentegen kan de niet-opeisbaarheid van de vordering ook zijn gelegen in een omstandigheid die slechts het vorderen van nakoming belet, zoals haar karakter als een natuurlijke verbintenis of het bestaan van een opschortingsrecht. 2 De verschuldigdheid van de prestatie staat in dat geval reeds vast, doch de prestatie kan niet worden afgedwongen. In het schemergebied van niet-opeisbare vorderingen uit bestaande rechtsverhoudingen, is steeds de vraag welke omstandigheden inwerken op de verschuldigdheid van de verbintenis – en daarmee het bestaan van de vordering – en welke slechts op de opeisbaarheid daarvan. Tot op heden is noch in de wet, noch in de rechtspraak van de Hoge Raad een algemeen criterium geformuleerd aan de hand waarvan het bestaan van een vordering kan worden bepaald. In de literatuur zijn echter pogingen ondernomen om tot een onderscheidende norm te komen die het – door de Hoge Raad gekozen – ontstaansmoment van vorderingen kan verklaren en voorspellen.

95. De conclusie lijkt te zijn dat geen algemeen criterium bestaat aan de hand waarvan een toekomstige vordering kan worden onderscheiden van een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde. In beide gevallen is de opeisbaarheid van de vordering nog (mede) afhankelijk van een of meer toekomstige onzekere omstandigheden en staat niet vast dat de schuldenaar nu of in de toekomst moet presteren. Wat een bepaalde omstandigheid tot een voorwaarde maakt en wat tot een ontstaansvereiste, laat zich echter niet in een eenvoudige en onderscheidende maatstaf vatten. Het zal, zoals hierna ook aan de orde komt, afhangen van de aard van de betrokken rechtsverhouding en – binnen zekere grenzen – de bedoeling van partijen.

96. Een van de eerste en tevens meest invloedrijke pogingen is van de hand van Kleijn. In zijn NJ-noot onder het arrest SOS/ABN heeft hij een maatstaf geformuleerd (vaak aangeduid als het ‘criterium Kleijn’), die daarna door vele auteurs tot uitgangspunt is genomen. Door Kleijn wordt het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen toekomstige en bestaande vorderingen onder opschortende tijdsbepaling of voorwaarde verklaard aan de hand van interne en externeelementen. Bij een toekomstige vordering zou nog een intern element, dat wil zeggen afkomstig van de schuldenaar of de schuldeiser, ontbreken. Bij een vordering onder opschortende tijdsbepaling of voorwaarde zou daarentegen een extern element moeten worden vervuld. 3 De meest bekende concretiseringen van dit criterium zijn van de hand van Kortmann en Strikwerda. Volgens Kortmann is een vordering in beginsel nog toekomstig indien deze afhankelijk is van (een) in de toekomst door de debiteur en/of de crediteur te verrichten handeling(en). Van een vordering onder opschortende voorwaarde is sprake indien de werking van de vordering afhankelijk is gesteld van een buiten de invloedsfeer van partijen liggend intreden van een onzekere toekomstige gebeurtenis.4 Op vergelijkbare wijze meent Strikwerda dat het onderscheid tussen voorwaardelijke en toekomstige vorderingen vooral moet worden gezocht in de aard van de toekomstige gebeurtenis waarvan de vordering afhankelijk is gesteld. Onttrekt die toekomstige gebeurtenis zich aan de invloed van partijen, dan is de vordering in het algemeen aan te merken als een reeds bestaande, voorwaardelijke vordering. Is daarentegen de vordering afhankelijk gesteld van een in de toekomst door de debiteur en/of crediteur nog te verrichten handeling, dan gaat het om een nog niet bestaande, toekomstige vordering.5 In veel gevallen zal een van de partijen enige mate van invloed hebben op de vervulling van het toekomstige element waarvan de vordering afhankelijk is, zodat de vordering als toekomstig moet worden aangemerkt.6 In zoverre kan het criterium de terughoudendheid van de Hoge Raad verklaren om in een concreet geval een bestaande voorwaardelijke vordering aan te nemen. Immers, vorderingen waarvan de opeisbaarheid afhankelijk is van een toekomstig handelen van de crediteur en/of debiteur worden door de Hoge Raad doorgaans aangemerkt als toekomstig. 7 Het criterium Kleijn is in de rechtspraak van de Hoge Raad echter nooit aanvaard als een leidend uitgangspunt. Het criterium is in de literatuur bovendien niet onomstreden. Het wordt, naar mijn mening terecht, bekritiseerd vanwege zijn vaagheid en gebrek aan onderscheidend vermogen.8 Het criterium laat open hoe men een scherpe lijn moet trekken tussen elementen die (voldoende) binnen en buiten de invloedsfeer van partijen liggen. Behalve in het geval van enkel tijdsverloop, zal men de vervulling van toekomstige elementen in de regel kunnen verbinden aan enig handelen van een van partijen. Hoe groot mag in die gevallen de inmenging van de schuldenaar of schuldeiser zijn?9 Daarnaast is het criterium Kleijn moeilijk te rijmen met de wettelijke regeling van voorwaardelijke verbintenissen. Het criterium Kleijn leidt tot de conclusie dat geen sprake kan zijn van een voorwaardelijke vordering indien zij afhankelijk is gesteld van een handelen door één van partijen. De regeling van voorwaardelijke verbintenissen sluit voorwaarden die bestaan uit een handelen van de schuldeiser of schuldenaar echter niet uit. Sterker nog, de regeling van art. 6:23 BWgaat ervan uit dat partijen het intreden van de voorwaarde kunnen beletten of teweegbrengen.10

97. De moeilijkheid om het ontstaansmoment te bepalen van vorderingen waarvan de opeisbaarheid afhankelijk is van een toekomstig element, heeft geleid tot alternatieve benaderingen.

Eén van deze alternatieven is om als uitgangspunt aan te nemen dat een vordering reeds ontstaat zodra de essentialia van de verbintenis aanwezig zijn. Is de opeisbaarheid afhankelijk van een toekomstige onzekere gebeurtenis, dan is sprake van een vordering onder opschortende voorwaarde. Heeft de toekomstige onzekere gebeurtenis betrekking op een van de wezenskenmerken van een verbintenis, dan is sprake van een ontstaansvereiste. Ook bij duurovereenkomsten zou dit uitgangspunt gelden. Door het sluiten van de duurovereenkomst ontstaan duurverbintenissen, die verplichten tot het voortdurend of periodiek verrichten van bepaalde prestaties. Of de tegenprestatie wordt verricht, is dan irrelevant voor het ontstaan van een vordering. Daarbij geldt de nuancering dat uit de aard van een overeenkomst, de bedoeling van partijen of uit de wet of het wettelijk systeem kan volgen dat een bepaalde toekomstige onzekere gebeurtenis een vereiste is voor het ontstaan van de vordering.11 Voor vorderingen uit verbintenisscheppende overeenkomsten zou dit betekenen dat onmiddellijk met het sluiten van de overeenkomst de daaruit voortvloeiende vorderingen ontstaan.12 Dit betekent dat in de regel vorderingen ontstaan met het opkomen van hun ontstaansbron, of met andere woorden: van de rechtsverhouding waarin zij hun grondslag vinden. Deze benadering is daarmee in de kern een betoog voor een terugkeer naar de toestand, zoals die was naar aanleiding van het Fijn van Draat-arrest. Die benadering is echter niet goed te rijmen met het door de Hoge Raad in het arrest SOS/ABN geformuleerde uitgangspunt dat een vordering niet geacht wordt te bestaan op de enkele grond dat zij haar onmiddellijke grondslag vindt in een reeds bestaande rechtsverhouding.13 Niettemin spreekt het uitgangspunt van deze benadering mij aan. Daarbij past de kanttekening dat de nuanceringen op grond van de aard van de betrokken overeenkomst, de partijbedoeling of de wet nog steeds de nodige onzekerheid over het ontstaansmoment van vorderingen met zich zullen brengen.

Een ander alternatief richt zich op de kwalificatie van de vordering onder opschortende voorwaarde. Een vordering is voorwaardelijk indien haar werking bij rechtshandeling afhankelijk is gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis.14 Van een voorwaarde is slechts sprake, indien het onzeker is dat de toekomstige gebeurtenis zal plaatsvinden, ongeacht of duidelijk is wanneer de gebeurtenis zal voorvallen.15 Door verschillende auteurs is bepleit dit type vordering niet als een bestaande, maar als een vooralsnog toekomstige vordering te beschouwen.16 Van het verrichten van de rechtshandeling tot de vervulling van de voorwaarde bestaat een periode van onzekerheid over de werking van de verbintenis. Het is zelfs mogelijk dat de voorwaarde niet in vervulling gaat. In dat geval zal de verbintenis nooit effect hebben. Hangende de vervulling van de voorwaarde kan de schuldeiser geen nakoming vorderen en is de schuldenaar niet verplicht te presteren. Presteert de schuldenaar vóórdat de voorwaarde is vervuld, dan kan het betaalde als onverschuldigd worden teruggevorderd.17 De vraag is hoe in dergelijke gevallen kan worden gesproken van het vaststaan van de verschuldigdheid van een prestatie. Hierin verschilt de voorwaardelijke vordering van die onder tijdsbepaling of tot (terstond vaststaande) periodieke betaling. In die gevallen is immers zeker dat de schuldenaar werkelijk een prestatie is verschuldigd. Onder het oude recht was het rechtskarakter van de voorwaardelijke vordering dan ook betwist. Er bestond discussie over de vraag of de opschortende voorwaarde de verbintenis zelf of enkel haar werking opschortte.18 Voor het geldende recht is de kwalificatie als bestaande verbintenis bestreden door Out, mede met een beroep op rechtshistorische argumenten. Het aannemen van een bestaande verbintenis zou op een misvatting berusten om de voorlopige werkingen hangende de vervulling van de voorwaarde te verklaren.19 Het karakter van de vordering onder opschortende voorwaarde als een bestaande vordering is daarom door Scheltema als ‘gewrongen’ aangemerkt.20 Op zich is er ook geen noodzaak om de voorwaardelijke verbintenis als bestaand aan te merken. Voor zover nodig en nuttig kunnen deze vorderingen reeds nu als onvoorwaardelijke vorderingen worden behandeld.21 De kwalificatie van de vordering onder opschortende voorwaarde hangende de vervulling van de voorwaarde als een toekomstig vordering, zou bovendien het grootste deel van de afbakeningsproblematiek tussen bestaande en toekomstige vorderingen wegnemen. De vraag of een bepaalde onzekere toekomstige gebeurtenis een voorwaarde dan wel een vereiste voor het ontstaan van de vordering betreft, zou dan immers irrelevant zijn. De alternatieve opvatting dat een voorwaardelijke vordering eerst ontstaat met de vervulling van de opschortende voorwaarde, laat zich echter niet rijmen met de rechtspraak van de Hoge Raad en de bedoeling van de wetgever. Uit het arrest SOS/ABN volgt dat een vordering onder een opschortende voorwaarde juist moet worden onderscheiden van een toekomstige vordering.22 Met andere woorden, een vordering onder opschortende voorwaarde is steeds een bestaande vordering.23 Ook dewetgever gaat ervan uit dat voorwaardelijke verbintenissen bestaande verbintenissen zijn waarvan slechts de werking en niet hun bestaan is opgeschort.24