46.4 Rechtsverwerking in het aanbestedingsrecht

Uit het Grossmann-arrest1 volgt dat van een adequaat handelend inschrijver mag worden verwacht dat hij zich pro-actief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, handelt in strijd met het hiervoor genoemde arrest en heeft het recht verwerkt om hierover te klagen.2

In de aanbestedingsrechtelijke literatuur wordt verschillend gedacht over de reikwijdte van het leerstuk van rechtsverwerking, bijvoorbeeld over de aard van de onrechtmatigheden ten aanzien waarvan een ondernemer zijn rechten kan verwerken en over de mate van pro-activiteit die van ondernemers mag worden verlangd.3 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het Grossmann-arrest slechts ziet op aanbestedingsprocedures waarop de aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn en een persoon niet heeft ingeschreven.4 Door deze beperkte reikwijdte is het in de Nederlandse aanbestedingspraktijk gebruikelijk om een zogenaamde Grossmann-clausule in de aanbestedingsdocumentatie op te nemen.5 In de hiervoor genoemde uitspraak over de Wp2000 had GS, geheel in lijn met deze Nederlandse aanbestedingspraktijk, een Grossmann-clausule opgenomen in de aanbestedingsdocumentatie.

Ook het algemene verbintenissenrecht kent rechtsverwerking. De grondslag voor rechtsverwerking wordt daar (naast contractuele en wettelijke6 rechtsverwerking) gevonden in de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De basis voor rechtsverwerking is een gedraging van de rechthebbende. Dit kan zowel een doen als een nalaten zijn, hoewel het enkele stilzitten onvoldoende is voor het aannemen van rechtsverwerking.7 Daarnaast moet ook bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen zijn gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken dan wel de positie van de schuldenaar onredelijk worden benadeeld als de aanspraak alsnog geldend zou worden gemaakt.8

De verdeling van schaarse publieke rechten vertoont overeenkomsten met een aanbestedingsprocedure. Het is bij beide procedures in het belang van alle betrokkenen dat zo snel mogelijk duidelijkheid ontstaat over de rechtmatigheid van de toekenning van het schaarse (publieke dan wel private) recht. Een klachtplicht kan hieraan bijdragen. Een belangrijk verschil tussen het bestuursrecht en het privaatrecht is echter de positie van de betrokken partijen. In het privaatrecht wordt uitgegaan van in beginsel gelijkwaardige partijen die over contractsvrijheid beschikken. In het bestuursrecht speelt juist de ongelijkheid tussen burger en overheid een belangrijke rol. Het is daarom de vraag of een dergelijke klachtplicht wel passend is in het bestuursrecht. Hier kan echter tegen worden ingebracht dat de Awb nu ook al beperkende procesrechtelijke verplichtingen voor belanghebbenden kent, zoals de (fatale) bezwaar- en beroepstermijnen, juist met het oog op de rechtszekerheid.