6.15 Art. 10:8 Burgerlijk Wetboek (de exceptieclausule)

De incorporatieleer houdt in dat een rechtspersoon beheerst wordt door het recht van het land naar het recht waarvan die rechtspersoon is opgericht.1Art. 10:118 BW voegt daaraan toe dat de rechtspersoon ook zijn zetel in het betreffende land dient te hebben en – bij gebreke daarvan – het centrum van optreden naar buiten.2 Art. 10:118 BW is opgenomen in titel 10.8 BW. Hoewel de bepalingen van de Wcc vrijwel ongewijzigd overgenomen zijn in titel 10.8 BW, is niettemin een belangrijke wijziging doorgevoerd.3 Titel 10.8 BW maakt namelijk deel uit van Boek 10 BW. Daarin bevinden zich de Algemene Bepalingen van titel 10.1. De in laatstgemelde titel opgenomen bepalingen waren echter niet opgenomen in de Wcc. Art. 10:8 BW (de “exceptieclausule”) is opgenomen in voormelde Algemene Bepalingen.4Art. 10:8 lid 1 BW bepaalt dat het recht dat is aangewezen door een wettelijke regel die berust op een veronderstelde nauwe band met dat recht, bij uitzondering buiten toepassing blijft indien – gelet op alle omstandigheden van het geval – kennelijk de in die regel veronderstelde nauwe band slechts in zeer geringe mate bestaat en met een ander recht een veel nauwere band bestaat. In dat geval wordt volgens art. 10:8 BW dat andere recht toegepast.

Men kan – en moet – zich de vraag stellen of het wel zo zeker is dat art. 10:8 BW ondanks de plaatsing in Titel 10.1 (Algemene Bepalingen) wel betrekking heeft op het buiten toepassing houden van het incorporatierecht. Die vraag wordt ten eerste ingegeven door de tekst van art. 10:8 lid 1 BW waaruit blijkt dat dit artikel betrekking heeft op “het recht dat is aangewezen door een wettelijke regel die berust op een veronderstelde nauwe band met dat recht”. Ten tweede wordt die vraag ingegeven door art. 10:8 lid 2 BW dat bepaalt dat het eerste lid van dat artikel niet van toepassing is in geval van een geldige rechtskeuze van partijen. Hierna licht ik dit toe.

Wat betreft de eerste reden van mijn vraag merk ik op art. 10:8 lid 1 BW gebaseerd is op het beginsel van de nauwste verbondenheid. Dat beginsel houdt in dat alleen indien er een nauwere band bestaat met een ander rechtsstelsel dan met het door de conflictregel aangewezen recht, dat rechtsstelsel wordt toegepast. Men kan zich op het standpunt stellen dat zich dat niet voordoet bij de incorporatieleer, aangezien de incorporatieleer niet haar oorsprong vindt in de nauwste verbondenheid met een bepaald rechtsstelsel, maar in de rechtszekerheid.5 Men kan de vraag ook anders benaderen en zich op het standpunt stellen dat art. 10:8 BW vooral bedoeld is om de exceptieclausule uit te schakelen voor verwijzingsregels die op het zogenoemde “begunstigingsbeginsel” berusten.6 Dat begunstigingsbeginsel stelt de keuze van het toe te passen recht afhankelijk van het antwoord dat de betrokken rechtsstelsels geven op een rechtsvraag. Gelet op dit achterliggende doel lijkt er geen reden aanwezig om aan te nemen dat 10:8 BW niet zou kunnen worden aangewend om het incorporatierecht buiten toepassing te laten in bepaalde gevallen. Laatstgemelde benadering spreekt mij het meest aan.

Wat betreft de tweede reden van mijn vraag – het bepaalde in art. 10:8 lid 2 BW – geldt dat men in de doctrine de visie aantreft dat de rechtskeuze die (indirect) wordt gemaakt door oprichters van een rechtspersoon met een rechtskeuze in de zin van art. 10:8 lid 2 BW gelijk kan worden gesteld.7 Zo merken Rutgers en Zilinsky op dat art. 10:8 lid 1 BW niet kan worden toegepast ingeval sprake is van een geldige rechtskeuze door partijen (art. 10:8 lid 2 BW) en dat de incorporatieleer beschouwd kan worden als een soort rechtskeuze. De oprichter van een rechtspersoon is namelijk vrij om een land te kiezen naar het recht waarvan hij een rechtspersoon op wenst te richten.8 Ik vind die visie te ver gaan. Allereerst is het zo dat art. 10:8 lid 2 BW spreekt over een “rechtskeuze van partijen”. Aangezien sprake kan zijn van ÉÉn persoon die betrokken is bij de oprichting van een corporatie (in ruime zin), kan men al moeilijk spreken van “partijen”. Nog afgezien daarvan, vind ik dat het begrip “rechtskeuze” wel erg ruim zou worden geïnterpreteerd indien men daaronder de “indirecte rechtskeuze” voor het incorporatierecht door een oprichter of oprichters zou begrijpen. Bovendien – daarop wordt in Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/8 gewezen9 – zijn er meer terreinen binnen het internationaal privaatrecht waar partijen het toepasselijke recht via manipulatie van de aanknopingsfactor “indirect” kunnen kiezen, waardoor het niet voor de hand ligt dat de exceptieclausule in al die gevallen niet kan worden toegepast.10

Het incorporatierecht brengt met zich – zo bleek uit het vorenstaande – dat Nederlands recht niet kan “inbreken” in de rechtsverhouding tussen de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder en de bestuurder daarvan. Tussenschakeling van een buitenlandse rechtspersoon11 als bestuurder kan de werking van art. 2:11 BW derhalve frustreren. Daarbij kan het zelfs zo zijn dat die buitenlandse rechtspersoon feitelijk met Nederland is verbonden, bijvoorbeeld door in Nederland zijn plaats van bestuur te hebben. Het incorporatierecht kan op grond van art. 10:8 BW (de exceptieclausule) echter buiten toepassing blijven indien met een ander rechtsstelsel een “veel nauwere band” bestaat.12 Gelet op de wettekst dient deze bepaling met een grote mate van terughoudendheid te worden toegepast.13 Niettemin biedt zij meer mogelijkheden dan onder het oude recht bestonden om het incorporatierecht terzijde te stellen. Stel dat een Nederlandse rechtspersoon (tweedegraads) bestuurder is van een (formeel) buitenlandse rechtspersoon-bestuurder van een Nederlandse bestuurde rechtspersoon. In die situatie is hoogstwaarschijnlijk de Nederlandse tweedegraads bestuurder veel nauwer verbonden met Nederland dan met het land van incorporatie van de buitenlandse rechtspersoon waarvan hij bestuurder is. In een dergelijke situatie zou men misbruik van de formeel buitenlandse rechtspersoon kunnen voorkomen door op grond van de algemene exceptie van art. 10:8 lid 1 BW het Nederlands recht (en in het bijzonder art. 2:11 BW) toe te passen.14

Bulten geeft als voorbeeld van een situatie waarin de exceptie van art. 10:8 BW aan de orde zou kunnen komen de Duitse rechtspersoon-bestuurder die in Duitsland geen enkele activiteit ontplooit, doch enkel bestuurder is van een Nederlandse rechtspersoon. Indien de bestuurder van de Duitse rechtspersoon- bestuurder in Nederland woont, is de band met Nederland “veel nauwer” dan die met Duitsland. Bulten merkt op dat – indien deze constructie is opgezet om aansprakelijkheid te ontlopen – zo’n geval dermate grove trekken van misbruik vertoont dat met behulp van art. 10:8 lid 1 BW besloten kan worden art. 2:11 BW toch toe te passen teneinde de Nederlandse natuurlijke persoon-bestuurder aan te kunnen spreken. Hoewel het gebruik van de exceptieclausule van art. 10:8 lid 1 BW bij de doelstelling van art. 2:11 BW past, acht Bulten de stelling dat een in het buitenland gevestigde en aldaar opgerichte rechtspersoon slechts een in zeer geringe mate bestaande nauwe band heeft met dit buitenland (in zijn algemeenheid) niet goed verdedigbaar. De rechtszekerheid en de erkenning van vreemde rechtspersonen komen daardoor in het gedrang.15 Doorkruising van het incorporatiestelsel met behulp van art. 10:8 lid 1 BW zal naar de mening van Bulten niet snel geschieden. Met haar ben ik van mening dat de rechtszekerheid niet in het gedrang moet komen. Het enkele feit dat een rechtspersoon in het buitenland is gevestigd en naar het betreffende recht is opgericht, brengt naar mijn mening in beginsel mee dat het recht van het betreffende land van toepassing is. Degene die niettemin art. 2:11 BW toepasselijk wenst te laten zijn in die situatie staat derhalve op achterstand. Laatstgenoemde persoon zal meer en andere omstandigheden naar voren dienen te brengen die aantonen dat het tussenschakelen van de buitenlandse rechtspersoon geen enkel redelijk doel dient.