20.3.1.1 Carrier 1

In het kader van de homologatie van een akkoord in de zin van art. 252 Fw kreeg de Rechtbank Amsterdam in 2005 de vraag voorgelegd of een door een aandeelhouder verstrekte lening een bijzondere behandeling verdiende.1Carrier 1 BV verkeerde in surseance van betaling en had aan haar schuldeisers een akkoord aangeboden, op grond waarvan al haar crediteuren 33 procent van hun vordering zouden ontvangen, maar haar moedervennootschap slechts 5,6 procent van haar aan Carrier 1 verstrekte krediet. De moedervennootschap stemde daarom niet in met het akkoord en bestreed de homologatie daarvan bij de rechtbank. Zij voerde daartoe aan dat het akkoord in strijd was met de paritas creditorum. De rechtbank overwoog dat slechts in bijzondere omstandigheden een ongelijke behandeling van schuldeisers gerechtvaardigd kon zijn en dat in beginsel een lening van een moeder aan een dochter niet als achtergesteld werd aangemerkt. Daartoe kon echter wel aanleiding bestaan als de door de moeder verstrekte lening moest worden aangemerkt als een “informele kapitaalverschaffing”. Daarvan zou sprake zijn indien de lening “wordt verstrekt op een moment dat en onder voorwaarden die een willekeurige derde niet zou aanvaarden”. Nu op de door de moeder verstrekte lening nimmer was afgelost, en Carrier 1sinds haar oprichting steeds een negatief resultaat had geboekt, diende, aldus de rechtbank, de vordering van de moeder (in ieder geval deels) te worden aangemerkt als informele kapitaalverstrekking en dus als achtergesteld. De rechtbank achtte het akkoord daarom niet onaanvaardbaar. Het hoger beroep van de moedervennootschap werd afgewezen, nu het door de rechtbank gehomologeerde akkoord volgens het hof het “enig haalbare compromis” was.

De redenering van de rechtbank die ten grondslag lag aan de feitelijke achterstelling van de vordering van de moedermaatschappij, sluit nauw aan bij het oude Duitse recht inzake kapitaalvervangende leningen: de door de aandeelhouder gefourneerde middelen waren nimmer door een onafhankelijke derde (tegen dezelfde voorwaarden) aan de vennootschap verstrekt en moesten daarom tot het risicodragende vermogen worden gerekend.2 Het is niet duidelijk of het hof deze overweging onderschreef: in zijn arrest verwees het hof weliswaar naar de lening van de aandeelhouder onder de noemer “kapitaalsinjectie”, maar nam het de overwegingen van de rechtbank inzake de informele kapitaalverstrekking niet uitdrukkelijk over. Daarnaast zij men erop bedacht dat de Hoge Raad de homologatieprocedure heeft aangemerkt als een rechterlijk-administratieve procedure, die gericht is op “een spoedige beslissing over het akkoord”, en tevens heeft onderstreept dat de rechter een ruime discretionaire vrijheid toekomt bij zijn goedkeuring of weigering van een akkoord.3 Tot slot zij erop gewezen dat Carrier 1 niet in faillissement, maar surseance van betaling verkeerde, waardoor bij de totstandkoming van het akkoord ook meewoog dat daardoor het faillissement van Carrier 1 zou kunnen worden voorkomen.4 In het licht van deze omstandigheden kan mijns inziens in de Carrier 1-uitspraak geen principieel oordeel over financiering met aandeelhoudersleningen worden gelezen.5