7.2.2.2 De bij uiterste wilsbeschikking opgerichte stichting als alternatief voor de tweetrapsmaking

Het huidige erfrecht kent de fideï-commissaire making niet meer. Om ‘over de hand’ te testeren moet gebruik worden gemaakt van de wettelijke mogelijkheden ten aanzien van voorwaardelijke makingen. Deze voorwaardelijke makingen worden vaak aangeduid als tweetrapsmakingen, zo is gebleken in 6.2.3.2.1 Daar is ook gebleken dat hieronder wordt verstaan (i) een making onder een ontbindende voorwaarde en (ii) een daarbij aansluitende making onder opschortende voorwaarde, volgens die het vermaakte of het onverteerde deel daarvan op het door de erflater te bepalen tijdstip ten deel zal vallen aan de verkrijger onder opschortende voorwaarde (iii) indien deze verkrijger onder opschortende voorwaarde het aangewezen tijdstip overleeft (artikel 4:141 BW, overlevingselement). Ook is het bepaalde in artikel 4:56 leden 2-4 BW (bestaanseis) van belang.2 In de praktijk zou de regeling van de tweetrapsmaking wel eens te beperkend gevonden kunnen worden vanwege de daarin opgenomen bestaanseis. Zo zou het de wens van de erflater kunnen zijn ook nog niet geboren stiefkleinkinderen te benoemen tot verwachters. Volgens artikel 4:56 BW kan slechts een beperkte groep ongeborenen voordeel ontlenen aan een tweetrapsmaking. Ongeboren stiefkleinkinderen vallen hier niet onder.

Voor het onderzoek naar de bij dode opgerichte stichting is de vraag van belang of de beperkingen uit de wettelijke regeling van de tweetrapsmaking kunnen worden ontgaan door het bij dode oprichten van een stichting en zo ja, wanneer dat wetsontduiking oplevert. Daarvoor is het nodig te weten wat de achtergrond is van het toestaan van tweetrapsmakingen ten behoeve van nog niet bestaande verwachters binnen de grenzen van artikel 4:56 BW, zelfs als de tweetrapsmaking gepaard gaat met een onbeperkte bewaarplicht.

De achtergrond van het toestaan van de tweetrapsmaking vloeit voort uit het overlevingselement, waaraan elke voorwaardelijke making is onderworpen. Hierdoor is, aldus de minister, bereikt dat niet verder dan één generatie over het graf heen wordt geregeerd.3

Als een stichting bij uiterste wilsbeschikking is opgericht, kan deze niet worden bestempeld als een tweetrapsmaking. Hooguit kan worden gesteld dat een making ten behoeve van een stichting zo sprekend op een tweetrapsmaking lijkt, dat sprake is van het ontgaan van de dwingende wettelijke regeling van toepassing op de tweetrapsmaking. In dat geval zou sprake kunnen zijn van wetsontduiking.

Wat te denken van de volgende casus? Een erflater wil zijn levensgezel bevoordelen zolang deze nog in leven is. Na het overlijden van de levensgezel zouden diens afstammelingen de nalatenschap moeten verkrijgen, ongeacht of zij op het moment van overlijden van de erflater al geboren zijn. Als hij dat wil, kan de erflater dit niet realiseren door middel van een tweetrapsmaking. Artikel 4:56 BW staat daaraan in de weg. Als alternatief wordt de volgende oplossing bedacht. De erflater richt bij uiterste wilsbeschikking een stichting op en benoemt deze tot enig erfgenaam. Voorts legateert hij aan zijn levensgezel het levenslang recht van vruchtgebruik van zijn nalatenschap met de bevoegdheid van vervreemding en vertering. Statutair is bepaald dat de stichting dient te worden ontbonden bij het overlijden van de levensgezel van de erflater/oprichter. Het liquidatiesaldo komt toe aan de afstammelingen van de levensgezel die in leven zijn op het moment van ontbinding van de stichting, naar rato van het deel waartoe zij krachtens de wet tot de nalatenschap van de levensgezel zijn gerechtigd. Statutenwijziging is niet mogelijk. De erflater wijst voorts zijn levensgezel aan tot enig bestuurder van de stichting.

Naar mijn mening komt het gekozen alternatief via de bij dode opgerichte stichting in effect zeer dicht in de buurt van een tweetrapsmaking met de levensgezel als bezwaarde zonder bewaarplicht en zijn afstammelingen als verwachters zonder dat voldaan behoeft te worden aan de bestaanseis. Omdat de stichting geen hulpmiddel mag zijn tot ontduiking van de bestaanseis,4 is naar mijn mening sprake van wetsontduiking. Als de bestaanseis niet meer zou gelden, zouden alle oude bezwaren tegen fideï-commissaire makingen weer ten volle van kracht kunnen worden. Herduiding van de uiterste wilsbeschikkingen zou er toe leiden dat de stichting enig erfgenaam is, de levensgezel vruchtgebruiker met de bevoegdheid van vervreemding en vertering en dat de stichting bij overlijden van de levensgezel het alsdan aanwezige vermogen moet uitkeren aan de bij het overlijden van de erflater/oprichter al geboren afstammelingen van de levensgezel. Dan is niet langer sprake van strijd met artikel 4:56 BW. Zo wordt wetsontduiking bestreden en gelijktijdig zo weinig mogelijk ingegrepen in de uiterste wilsbeschikkingen van de erflater. Wil een al wel ten tijde van het openvallen van de nalatenschap bestaande afstammeling van de levensgezel voorkomen dat nog niet geboren afstammelingen profiteren van de constructie, dan zal hij wel de rechter moeten adiëren.