5.6.1.1 Aandeelhoudersleningen in formele insolventie

In de vorige twee paragrafen is ingegaan op benadeling van schuldeisers door een inbreuk op de integriteit van het verhaalsvermogen en door een doorbreking van de paritas creditorum. Hoewel de gehanteerde criteria per rechtsstelsel aanzienlijk verschillen, blijkt dat het Nederlandse, Engelse en Duitse recht telkens een regeling kennen. Opvallend is dat dit niet het geval is bij de bescherming van schuldeisers tegen een dubbele opstelling van aandeelhouders waarbij aandeelhouders de vennootschap niet met eigen vermogen financieren, maar met leningen.

De argumenten voor achterstelling van aandeelhoudersleningen zijn m.i. overtuigend. In de inleiding1 en het hoofdstuk Nederland2 is een viertal argumenten aangevoerd. Ten eerste heeft de aandeelhouder een zekere macht over de vennootschap, welke een gewone crediteur niet heeft. Ten tweede heeft de aandeelhouder een betere kennis van de stand van zaken van de vennootschap dan andere crediteuren. Ten derde, als belangrijkste argument, hebben aandeelhouders een aandeel in de upside van de schuldenaar, hetgeen gewone crediteuren niet hebben. En ten vierde wordt in de praktijk veelal achterstelling overeengekomen indien aandeelhouders, naast arm's length financiers zoals banken, zelf ook deels met leningen financieren. Indien en zodra partijen de vraag naar de positie van leningen van aandeelhouders onderwerp van hun verhouding laten zijn, ziet men dus dat achterstelling overeengekomen wordt. Dit vormt een argument om dezelfde regel van toepassing te laten zijn indien partijen, met name vanwege ongelijke machtsposities, niet over de vraag onderhandelen. Op deze vier gronden kan, nog los van de vraag of een dergelijke regeling objectieve of subjectieve criteria dient te hanteren, geoordeeld worden dat achterstelling van aandeelhoudersleningen in elk geval onder omstandigheden geboden is.3

Van de onderzochte Europese rechtsstelsels kent enkel het Duitse recht een uitgebreid regime dat een dubbele opstelling van aandeelhouders aan banden legt.4 Voor zover de aandeelhouder leningen verstrekt, worden deze in formele insolventie de facto als kapitaal behandeld. Leningen verstrekt door aandeelhouders worden op grond van artikel 39 lid 5 Ins0 in formele insolventie achtergesteld geverifieerd (indien deze reeds geverifieerd worden).5 De regeling hanteert daarbij in het geheel geen subjectieve criteria.

Het Nederlandse recht kent geen wettelijke bepaling die voorziet in de achterstelling van vorderingen van aandeelhouders in faillissement van de vennootschap. Wel lijkt het Nederlandse recht zich langzaam open te stellen6 voor een regeling zoals die in Duitsland gold voor MoMiG.7 Het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet gaat er in elk geval kennelijk vanuit dat een rechter nu reeds de bevoegdheid heeft om leningen achter te stellen indien deze zijn verstrekt in concernverband, op een moment en onder voorwaarden die een willekeurige derde geldverstrekker niet zou aanvaarden.8 In het hoofdstuk Nederland is mede op grond van het Voorontwerp en de uitspraken inzake Carrier 1,9 geoordeeld dat achterstelling nu reeds mogelijk is, maar dat de grenzen onduidelijk zijn.10

Het Engelse recht kent geen regels die vorderingen van aandeelhouders achterstellen in formele insolventie.11 In formele insolventie kunnen vorderingen van aandeelhouders voortvloeiend uit leningen dan ook gewoon worden geverifieerd. De commissie Cork was een groot voorstander van achterstelling van aandeelhoudersleningen en meende dat het gebrek aan wetgeving op dit gebied als een belangrijke tekortkoming van het Engelse recht had te gelden.12 In het Engelse recht wordt af en toe, met verwijzing naar het Amerikaanse recht, gepleit voor achterstelling. In het hoofdstuk ten aanzien van het Engelse recht is dan ook deze verwijzing gevolgd.

Het Amerikaanse recht kent wel het leerstuk van achterstelling van aandeelhoudersleningen. Hoewel niet met een duidelijk subjectief criterium wordt gewerkt, is wel vereist dat de aandeelhouder zich schuldig heeft gemaakt aan inequitable conduct.13 Enkele onderkapitalisatie van de schuldenaar is onvoldoende om inequitable conduct van de aandeelhouder aan te nemen. Verder is vereist dat het gedrag van de aandeelhouder zelf heeft geleid tot benadeling14 van de schuldeisers en dat achterstelling past in het systeem van het insolventierecht. Het Amerikaanse recht stelt daarbij geen vereisten in de zin van wetenschap van benadeling, maar stelt dus wel als vereiste dat de aandeelhouder een verwijt ten aanzien van zijn gedrag kan worden gemaakt. Hierdoor heeft de gehele regeling toch een sterk subjectief karakter.15

Hoewel het Duitse en het Amerikaanse recht beide een regeling kennen ten aanzien van achterstelling van aandeelhoudersleningen, worden geheel andere criteria gehanteerd. Het Duitse recht ziet de achterstelling als een uitvloeisel van het principe dat de aandeelhouder de schuldenaar met risicodragend kapitaal dient te financieren. Het Amerikaanse recht zoekt de reden voor achterstelling in het gedrag van de aandeelhouder. Het lijkt alsof het Amerikaanse recht bij de eerste twee hierboven genoemde argumenten voor achterstelling, te weten zeggenschap over en inzicht in de schuldenaar, ophoudt en de equitable subordination baseert op hoe de aandeelhouder zich opstelt en gedraagt tegen deze achtergrond. Het derde argument voor achterstelling, namelijk dat aandeelhouders, anders dan gewone crediteuren, een aandeel hebben in het upside potentieel van de schuldenaar, lijkt slechts een beperkte rol te spelen bij de achterstelling in het Amerikaanse recht.16

Ten aanzien van leningen verstrekt door aandeelhouders kan nu bezien worden in hoeverre het mogelijk en wenselijk is tot een objectieve regeling te komen. Rechtsvergelijkend kan men wijzen op het Duitse recht dat met een volledig objectieve regeling in ruime mate voorziet in de achterstelling van leningen van aandeelhouders. De vraag is echter of een dergelijke objectieve regeling wel haar doel bereikt en niet onevenredig inbreuk maakt op belangen die haaks staan op die van de schuldeisers.

In de inleiding is als doel van het tegengaan van benadeling van schuldeisers door een dubbele opstelling van aandeelhouders genoemd een evenwichtige verdeling van risico's bij investeringen in vennootschappen. Het bereiken van dit doel vergt geenszins het hanteren van subjectieve criteria. Het probleem dat hier aan de orde is, is bovenal dat aandeelhouders de ondernemersrisico's ten dele afwentelen op de gezamenlijke crediteuren. De aandeelhouder financiert, maar niet met risicodragend vermogen. Het uitgangspunt is dat de aandeelhouder het volledige upside potentieel krijgt. Daartegenover staat dat een aandeelhouder in een downside scenario achteraan moet aansluiten. Door niet met risicodragend vermogen te financieren maar met leningen, probeert de aandeelhouder echter ook in een downside scenario mee te delen. Door zich ook als schuldeiser op te stellen, draagt de aandeelhouder een masker dat hem niet past. De analyse verandert niet afhankelijk van de vraag of de aandeelhouder wel of niet met een bepaalde subjectieve gesteldheid de lening heeft verstrekt.

Het na te streven doel vergt dus niet dat subjectieve criteria worden gehanteerd. Mogelijk dient geoordeeld te worden dat men andere belangen dan die van de gezamenlijke schuldeisers slechts voldoende kan beschermen door subjectieve criteria te hanteren. Vier belangen zijn geïnventariseerd die traditioneel haaks staan op de belangen van de schuldeisers.17 Het uitgangspunt dat in principe rechtshandelingen van de schuldenaar gerespecteerd dienen te worden, komt in deze context weinig gewicht toe. Het zou ongerijmd zijn indien de aandeelhouder zich ook ten aanzien van de wijze van financieren onverkort op het standpunt zou kunnen stellen dat de afspraken die hij met de vennootschap als zelfstandige rechtspersoon heeft gemaakt, onverkort van kracht blijven en door de schuldeisers gerespecteerd dienen te worden. Het probleem is namelijk juist dat de vennootschap niet als zelfstandige rechtspersoon los van de aandeelhouder zelfstandig in haar financiering kon voorzien. Het enige doorslaggevende bewijs dat een vennootschap in haar eigen financiering kan voorzien is dat zij dat doet. Zodra de vennootschap leningen of garanties van de aandeelhouder verkrijgt, kan zij kennelijk niet op eigen benen staan. Om dezelfde reden komt ook het uitgangspunt van contractuele finaliteit tussen aandeelhouder en vennootschap in een latere insolventieprocedure aanzienlijk minder gewicht toe dan wanneer de schuldenaar met een daadwerkelijke derde handelt, vooral indien het gaat om de wijze van financiering. De vraag is of het nadeel van de gezamenlijke schuldeisers niet te veel op de aandeelhouder wordt afgewenteld zonder dat hem een verwijt kan worden gemaakt. Mijns inziens is dat niet het geval. Dat de vordering wordt achtergesteld, is een gevolg van een risicoverdeling gekoppeld aan wie de winsten krijgt indien het goed gaat. Niet vereist is dan dat de aandeelhouder nog een verwijt gemaakt kan worden dat deze zich onbehoorlijk heeft gedragen.

Slechts het belang dat een regeling van schuldeisersbescherming niet aan het reorganiserend vermogen van de schuldenaar in de weg dient te staan, roept mijns inziens serieuze vragen op. Een regeling die aandeelhoudersleningen zonder nadere subjectieve criteria achterstelt, zou ertoe kunnen leiden dat de aandeelhouder minder snel bereid zal zijn extra geld in de vennootschap te steken, juist op een moment dat deze vennootschap extra geld het hardst nodig heeft. De aandeelhouder zal bij de vraag of hij nog extra geld in de onderneming steekt immers bezien wat hij krijgt indien de onderneming weer gezond wordt en wat de kosten zijn indien een reorganisatie strandt. Bij dit laatste zal hij berekenen wat hij nog terugziet van een lening. Hoe minder de aandeelhouder terugkrijgt op de lening, hoe groter daarmee de kosten zijn. Indien en voor zover men oordeelt dat een aandeelhouder juist moet worden aangemoedigd extra geld in een onderneming in nood te steken om te proberen deze weer gezond te krijgen, zou men kunnen oordelen dat deze vorderingen juist niet achtergesteld moeten worden. Een uitzondering zou dan slechts op zijn plaats zijn indien de aandeelhouder wist of behoorde te weten dat de schuldeisers zouden worden benadeeld, omdat de aandeelhouder wist of behoorde te weten dat de reorganisatie niet zou slagen. Opmerkelijk in dit verband is dat het Duitse recht voor inwerkingtreding van MoMiG slechts die aandeelhoudersleningen achterstelde die verstrekt waren op een moment dat volgens een redelijk koopman extra kapitaal nodig was.18 Het Duitse recht rechtvaardigde de achterstelling van leningen verstrekt op een dergelijk kritiek moment met het argument dat indien een onderneming in financieel zwaar weer wordt voortgezet, de voordelen bovenal voor de aandeelhouder zijn en dat indien het misgaat de risico's ook in de eerste plaats voor de aandeelhouder dienen te komen.

De investeringsbeslissing van de aandeelhouder zal echter slechts in beperkte mate afhangen van hoeveel hij terugkrijgt indien de vennootschap in nood alsnog insolvent wordt verklaard. Stel een aandeelhouder heeft reeds € 10 miljoen geïnvesteerd in een vennootschap door kapitaal op aandelen te storten. Indien de vennootschap insolvent wordt verklaard, zal de aandeelhouder alles kwijt zijn. Indien hij nog € 1 miljoen investeert, kan een turn around poging worden ondernomen. Wanneer deze succesvol is, zal de vennootschap op termijn € 11 miljoen waard kunnen worden. Als de vennootschap failleert zal de aandeelhouder niet alleen de reeds geïnvesteerde € 10 miljoen kwijt zijn, maar ook nog de extra € 1 miljoen voor zover deze als achtergesteld wordt behandeld. Indien de vordering niet achtergesteld zou worden, ontvangt de aandeelhouder mogelijk nog een uitkering, zeg 40%, op zijn verstrekte concurrente lening. Indien men uitgaat van een slagingskans van de reorganisatie van 50%, dan is, ongeacht of het wettelijk regime voorziet in achterstelling of niet, het doorzetten van de reorganisatie in dit scenario een economisch verstandige beslissing. Indien de waarde van de voorliggende investering bezien wordt, en daarmee geabstraheerd wordt van de in het verleden reeds gedane investering, leidt dit tot het volgende beeld. Zonder regime van achterstelling heeft de aandeelhouder 50% kans € 10 miljoen te verdienen met de investering van € 1 miljoen en 50% kans € 600.000 te verliezen. Onder een regime met achterstelling heeft de aandeelhouder nog steeds 50% kans € 10 miljoen te verdienen, maar heeft de aandeelhouder nu 50% kans € 1 miljoen te verliezen.19 Zolang er reële kansen op succes bestaan, zal de vraag naar de rang van de vordering uit het noodkrediet in insolventie van minder belang zijn dan de vraag naar de verwachte waarde van de onderneming indien de reorganisatie slaagt.

Ook dient een onderscheid gemaakt te worden tussen reorganisatie en voortbestaan van de onderneming enerzijds en reorganisatie en voortbestaan van de rechtspersoon waarin de onderneming wordt gedreven anderzijds. Het voortbestaan van de onderneming is iets waar ook werknemers en leveranciers en andere derden voordeel bij hebben. Het voortbestaan van de rechtspersoon is echter bovenal in het belang van de aandeelhouder. Voor zover de onderneming zelf levensvatbaar is, zal de aandacht ook meer gericht moeten zijn op de reorganisatie van de onderneming. Dit kan eventueel door een doorstart waarbij een derde de onderneming van de bewindvoerder uit de insolventieprocedure koopt. Indien de aandeelhouder echter ook de rechtspersoon waarin de onderneming wordt gedreven wenst te behouden, en daarmee zijn kans om in de toekomst weer de reeds gedane investering terug te verdienen, zal het risico van het falen van die poging ook in de eerste plaats voor rekening van de aandeelhouder dienen te komen.

Mijns inziens zal er dus wel een drukkend effect zijn op het reorganiserend vermogen van de vennootschap, maar dient dit niet overschat te worden. Het is onwaarschijnlijk dat de achterstelling van aandeelhoudersleningen ertoe zal leiden dat het reorganiserend vermogen van de schuldenaar te veel wordt belemmerd. Dit geldt ook wanneer deze achterstelling gebeurt op objectieve gronden waarbij dus niet vereist is dat de aandeelhouder wist of behoorde te weten dat er geen reële reorganisatiemogelijkheden waren. In die zin brengt ook de bescherming van andere belangen, het niet belemmeren van reorganisatiemogelijkheden incluis, niet met zich dat het hanteren van subjectieve criteria geboden is.20

Het hanteren van een objectieve regeling is ook wenselijk omdat het hanteren van subjectieve criteria tot complicaties leidt. Vooral het derde21 genoemde bezwaar tegen subjectieve criteria, dat de benadeling niet verandert afhankelijk van de subjectieve gesteldheid van partijen, is hier van groot belang. De aandeelhouder maakt een uitzondering op de uitgangspunten van de financiering van vennootschappen. In plaats van met risicodragend eigen vermogen te financieren, financiert de aandeelhouder met leningen. Hierdoor wentelt de aandeelhouder het ondernemersrisico ten dele af op de gezamenlijke crediteuren. Hierbij is veel minder van belang of de aandeelhouder bij het verstrekken van de lening reeds voorzag dat de vennootschap zou failleren en dat schuldeisers dan door de gekozen wijze van financieren benadeeld zouden worden. Civielrechtelijk is het onderscheid tussen het verstrekken van een lening en het verstrekken van risicodragend vermogen pas echt van belang in insolventie. In die zin is het logisch tegenstrijdig22 om bij het beoordelen van de rang van de verstrekte lening doorslaggevend te laten zijn in hoeverre partijen voorzagen dat dit insolventiescenario zich zou voordoen, omdat de waarde van de gekozen vorm juist gelegen is in de rang in insolventie.23

De eerste conclusie ten aanzien van de positie van aandeelhoudersleningen is dat een wettelijke regeling, in afwijking van het Engelse en Nederlandse recht, wenselijk is. Ten aanzien van de vraag of dit een objectieve of een subjectieve regeling zou moeten zijn, is de conclusie dat een objectieve regeling mogelijk en wenselijk is. Aandeelhouders dienen in insolventie van de vennootschap als achtergesteld te worden geverifieerd, ongeacht of de vennootschap en de aandeelhouder ten tijde van het verstrekken van de lening voorzagen dat hierdoor schuldeisers benadeeld zouden worden. Hierbij is niet relevant of de lening is verstrekt op een moment van financiële nood of ver voor de insolventverklaring. Hiermee is geenszins gezegd dat de aandeelhouder geen leningen zou mogen verstrekken. Slechts wordt aangegeven dat indien en voor zover de aandeelhouder leningen heeft verstrekt, deze in insolventie als achtergesteld bij andere vorderingen dienen te worden geverifieerd.

Nu kan ook de vraag beantwoord worden die in de inleiding is opgeworpen:24 Is er een belang mee gediend dat aandeelhouders niet alleen beperkte aansprakelijkheid wordt geboden, maar ook de mogelijkheid zich als schuldeiser van de vennootschap op te stellen zodat zij ook meedelen in het downside scenario? Het antwoord luidt mijns inziens ontkennend. Kennelijk heeft de vennootschap niet zelfstandig in haar financiering kunnen voorzien. Voor zover de vennootschap is gesteund met leningen van de aandeelhouder, dienen deze leningen als kapitaal te worden behandeld en dient de vordering van de aandeelhouder uit hoofde van de lening achtergesteld te worden geverifieerd. Ook dient voorbijgegaan te worden aan een verweer dat de vennootschap de lening bij een derde zou hebben kunnen betrekken. De test is of de vennootschap op eigen kracht in haar financiering heeft kunnen voorzien. In insolventie is het enige relevante bewijs daartoe dat de vennootschap dat ook volledig heeft gedaan.