5.3.5 HR 17 februari 1988, nr. 24 092, BNB 1988/146 (noot L.F. Ploeger)

Dit arrest handelt over de aftrek van btw die aan een bank in rekening is gebracht ter zake van aan haar geleverde goederen die de bank om niet aan haar relaties verstrekt. Deze geschenken bestaan o.a. uit zakagenda’s en kalenders, spaarpotten, kleurplaten, tienerkalenders, een boekje dat wordt verstrekt bij de opening van een rekening op naam van een pasgeboren kind, enz. Belanghebbende verdedigt dat de voorbelasting aftrekbaar is omdat de aangeschafte goederen worden gebezigd in het kader van de onderneming en niet worden gebezigd voor vrijgestelde prestaties. De inspecteur vindt ook dat de goederen worden gebezigd in het kader van de onderneming maar dan wel voor vrijgestelde prestaties.1 Het hof en de Hoge Raad stellen de inspecteur in het gelijk. De Hoge Raad oordeelt dat een levering, als bedoeld in artikel 3, lid 1, letter a, wet, van goederen door de ondernemer aan derden ook geldt als het ‘bezigen’ in de zin van artikel 15, lid 2, ten behoeve van een prestatie als in artikel 11 bedoeld in een geval als het onderhavige, waarin die levering zelf weliswaar niet is vrijgesteld, maar wel – als verstrekking van reclamemateriaal – aan vrijgestelde prestaties dienstbaar is.2

Ploeger merkt in zijn noot op:

Het lijkt erop dat de Hoge Raad in 1988/146 een andere benadering kiest dan in 1987/303.3 Het in 1988/146 gehanteerde dienstbaarheidscriterium had de Hoge Raad ook kunnen toepassen in BNB 1987/303. Dat zou in dat geval tot een andere uitkomst geleid hebben. Het kansspel was immers dienstbaar aan de btw-belaste levering van was- en reinigingsmiddelen, zodat de aan het kansspel toerekenbare voorbelasting aftrekbaar zou zijn geweest. Omgekeerd, zou bij toepassing in BNB 1988/146 van de in BNB 1987/303 gebruikte methode de uitkomst geweest zijn dat de op de aanschaf van het reclamemateriaal drukkende belasting aftrekbaar zou zijn geweest. De levering van dit reclamemateriaal aan relaties kan immers niet worden aangemerkt als ‘prestaties als bedoeld in art. 11, wet’. Mijn conclusie is daarom dat het de Hoge Raad blijkbaar niet zozeer te doen is geweest om een voor alle mogelijke gevallen sluitende theorie te formuleren, maar veeleer om in ieder individueel geval te zoeken naar een oplossing binnen de wet die zoveel mogelijk, in de woorden van Ploeger, met de richtlijn in de pas loopt.