3.1.2 Inzet van specifieke zorgplichten in dit besluit

In paragraaf 2.3.1 is aangegeven welke keuzes zijn gemaakt bij het bepalen van het toepassingsbereik van de rijksregels over activiteiten. Deze keuzes maken geen onderscheid tussen verschillende typen regels — het toepassingsbereik van dit besluit is voor specifieke zorgplichten gelijk aan het toepassingsbereik voor de overige regels. Bij de voorbereiding van dit besluit is overwogen of het toepassingsbereik voor specifieke zorgplichten niet breder zou moeten zijn. Enkele reacties op de consultatieversie deden de suggestie om met name bij milieubelastende activiteiten de specifieke zorgplicht te laten gelden ook voor activiteiten waarvoor verder geen rijksregels over activiteiten gelden en waarover zo nodig dergelijke regels decentraal kunnen worden gesteld. Hiervoor is niet gekozen. Belangrijk daarbij is, dat decentrale overheden bij het vormgeven van decentrale regels over activiteiten ook specifieke zorgplichten kunnen opnemen. Dat is ook inzichtelijker voor initiatiefnemers die met name bij activiteiten met individueel een geringer risico voor de leefomgeving verder niet met de bepalingen van dit besluit van doen hebben. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor particuliere huishoudens. De zorgplicht die voor milieubelastende activiteiten in dit besluit is opgenomen is toegesneden op activiteiten met een potentieel hoger milieurisico en sluit ook wat terminologie betreft minder goed aan bij de belevingswereld van een particulier huishouden of een kleine ondernemer.

Het werken met een specifieke zorgplicht in plaats van uitputtende regels is vaak ook wenselijk in vergunningplichtige situaties. Dit is te meer het geval doordat vergunningen in toenemende mate alleen worden ingezet voor de complexe situaties. De in paragraaf 3.1.1 beschreven situaties doen zich ook voor bij activiteiten die vergunningplichtig zijn, zodat ook daarvoor de specifieke zorgplicht een nuttige rol kan spelen. In dit besluit is daarom gekozen om de specifieke zorgplichten ook van toepassing te laten zijn op vergunningplichtige activiteiten. Daarmee wordt voorkomen dat in elke vergunning afzonderlijk een specifieke zorgplicht wordt opgenomen, om de beoogde strekking van de regels, bedoeld in de artikelen 4.22 tot en met 4.29 van de wet, te waarborgen. Het in algemene rijksregels vastleggen van de specifieke zorgplicht zorgt daarmee ook voor een gelijk speelveld.

De specifieke zorgplichten komen niet in de plaats van uit een oogpunt van rechtszekerheid en transparantie wenselijke nadere uitwerking van regels over activiteiten.

In paragraaf 3.1.1 is al aangegeven dat het vinden van de juiste balans bij de inzet van verschillende typen regels van groot belang is. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor de Omgevingswet kondigde al aan, dat ‘de kunst bij het opstellen van uitvoeringsregelgeving is om het meest geëigende regeltype te kiezen voor elke categorie gevallen en om daarbij de nadelen van dat type zo veel mogelijk te ondervangen’. Bij de voorbereiding van dit besluit is daarom per activiteit en daarbij mogelijk optredende nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving bezien, of werken met meer uitgewerkte voorschriften de voorkeur verdient of dat toepassing van een specifieke zorgplicht beter passend is. Bij die beschouwing was het werken met een specifieke zorgplicht in plaats van uitgewerkte regels zeker geen doel op zich. Daar waar in de praktijk bij een activiteit breed optredende nadelige gevolgen voor de leefomgeving door doelvoorschriften of middelvoorschriften kunnen worden gereguleerd is voor deze doel- of middelvoorschriften gekozen. Het in deze gevallen afzien van opname van uitgewerkte voorschriften zou immers naar verwachting in de meeste gevallen toch leiden tot nieuwe andersoortige regels, zoals beleidsregels en handleidingen, die het bevoegd gezag of branchepartijen zouden formuleren om toch houvast bij de toepassing van de specifieke zorgplicht te hebben. Per saldo zou daardoor het geheel aan regels niet afnemen, waardoor het beoogde voordeel van werken met specifieke zorgplichten niet zou worden gehaald.

De keuze voor doelvoorschriften of middelvoorschriften is echter niet mogelijk of wenselijk in de volgende drie situaties:

Deze drie situaties worden hieronder nader toegelicht.

Bij het zoeken naar de balans bij de inzet van verschillende typen regels is niet getracht om alle belangen die bij een activiteit een rol zouden kunnen spelen volledig af te dekken door alle maatregelen tot in detail in de vorm van doel- of middelvoorschriften voor een initiatiefnemer uit te schrijven. Dat zou leiden tot een veel omvangrijker besluit, waarbij het besluit veel regels zou bevatten die voor een initiatiefnemer vanzelfsprekend zouden moeten zijn, en daarnaast veel regels zou bevatten die in veel gevallen niet relevant zouden zijn en daardoor zouden afleiden van de hoofdzaken.

Het tot in detail uitschrijven van verschillende maatregelen die voor een initiatiefnemer vanzelfsprekend zouden moeten zijn zou de suggestie wekken dat die uitgeschreven regels uitputtend zijn en als daaraan wordt voldaan verder niet over de gevolgen van het eigen handelen voor de fysieke leefomgeving hoeft te worden nagedacht. Dat zou niet terecht zijn. Door deze vanzelfsprekende regels achterwege te laten, kan het aantal regels in dit besluit worden beperkt en worden geen regels opgenomen die door velen als betuttelend worden ervaren. Dit betekent niet dat vooraf niet duidelijk is wat van de initiatiefnemer verwacht wordt.

Naast het niet opnemen van vanzelfsprekende regels is ook niet getracht om alle potentiële nadelige gevolgen in doel- of middelvoorschriften te vangen, als die nadelige gevolgen weliswaar in theorie overal aan de orde kunnen zijn, maar zich in de praktijk alleen zelden voordoen.

Ook hier draagt de specifieke zorgplicht bij aan het beperken van gedetailleerde regels en is er dus sprake van situatie a) als aan het begin van paragraaf 3.1.1 omschreven.

Ten slotte ontbreken doel- en middelvoorschriften in situaties waarin zich nieuwe ontwikkelingen binnen bestaande activiteiten voordoen of geheel nieuwe activiteiten worden ontwikkeld die wel onder het toepassingsbereik van dit besluit vallen, maar die niet bij het stellen van de algemene rijksregels waren voorzien. Dat bepaalde ontwikkelingen niet te voorzien zijn is onvermijdelijk in een maatschappelijke werkelijkheid die divers en dynamisch is. De specifieke zorgplicht geldt in deze situaties als vangnet. Er is sprake van situatie b) als aan het begin van paragraaf 3.1.1 omschreven.

In die gevallen dat een nadelig gevolg wel een rol kan spelen en geen uitgewerkte regels gelden wordt van degene die de activiteit verricht verwacht dat die zich inspant om zelf te beoordelen of het handelen (of nalaten) nadelige gevolgen heeft en hoe die gevolgen redelijkerwijs kunnen worden voorkomen of beperkt. Iedere specifieke zorgplicht laat daarbij ruimte voor het eigen initiatief om de zorg op juiste en passende wijze te betrachten. Tegelijkertijd zijn de specifieke zorgplichten in dit besluit zodanig geformuleerd dat het onmiskenbaar en evident is voor degene die de activiteit uitvoert, dat hij de plicht heeft de voorgeschreven zorg te betrachten. Die initiatiefnemer heeft uitdrukkelijk een eigen verantwoordelijkheid om consequenties te verbinden aan zijn zorgplicht. Gebeurt dat niet, dan biedt de specifieke zorgplicht in lijn met het adagium ‘vertrouw, doch controleer’ de mogelijkheid voor het bevoegd gezag om waar nodig daadkrachtig handhavend op te treden, net als bij andere regels over activiteiten.

Uit de specifieke zorgplicht volgt dat het voor de bescherming van de fysieke leefomgeving dus niet voldoende is om alleen de doelvoorschriften of maatregelen die in dit besluit en een eventuele omgevingsvergunning zijn voorgeschreven strikt en naar de letter na te leven. Op grond van de specifieke zorgplicht rust op degene die de activiteit verricht de plicht om daarnaast te blijven nadenken over maatregelen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd om nadelige gevolgen voor de in dit besluit geregelde belangen te voorkomen of afdoende te beperken.

Hiermee hangt samen dat de specifieke zorgplicht van kracht blijft naast eventuele andere in dit besluit opgenomen algemene regels en naast de voorschriften in een vergunning. Dit is bewust anders dan de algemene zorgplicht in de Omgevingswet, waarover artikel 1.8 van de wet bepaalt dat aan de algemene zorgplicht voor de fysieke leefomgeving ‘in ieder geval wordt voldaan, voor zover bij wettelijk voorschrift of besluit specifieke regels zijn gesteld met het oog op de doelen van de wet, en die regels worden nageleefd’. Die bepaling zou bij de specifieke zorgplichten in verhouding tot de andere algemene regels tot een theoretisch-juridische discussie kunnen leiden over het oogmerk van de regels, en in samenhang daarmee over de invulling van de begrippen ‘specifieke regels’ en ‘voor zover’. Om discussies te voorkomen zouden alle regels moeten worden voorzien van een zo scherp mogelijk afgebakend oogmerk, zodat evident zou zijn waartoe exact een bepaalde regel dient. Alleen daarbinnen zou dan geen plaats meer zijn voor de toepassing van de specifieke zorgplicht, daarbuiten wel. Dit zou de leesbaarheid en uitvoerbaarheid van dit besluit niet ten goede komen, terwijl er geen aanleiding is te veronderstellen dat bestuursorganen het toezicht en de handhaving op de zorgplicht op een oneigenlijke manier gaan toepassen, nog los van de vraag, of die toepassing stand zou houden bij een eventueel geschil.

Het feit dat de specifieke zorgplicht naast de meer uitgewerkte algemene regels en vergunningvoorschriften geldt, laat onverlet dat in het algemeen het naleven van de voorschriften van dit besluit en een eventuele vergunning voldoende zal zijn om nadelige effecten te voorkomen, uitgaande van de gebruikelijke wijze waarop de in het besluit gereguleerde activiteiten in de praktijk worden uitgevoerd. Maar wanneer degene die de activiteit verricht ongebruikelijke handelingen uitvoert of juist handelingen nalaat, waarvan ieder redelijk denkend mens kan weten dat daardoor nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving ontstaan die eenvoudig voorkomen hadden kunnen worden, heeft de zorgplicht wel betekenis naast de voorschriften.

Ook kan de zorgplicht betekenis naast de voorschriften hebben als zich in de fysieke leefomgeving bijzondere lokale belangen of bijzondere omstandigheden voordoen, die ook een bijzondere inspanning kunnen vragen van degene die de activiteit verricht. Ook met die bijzondere lokale belangen of bijzondere omstandigheden kan bij het stellen van de regels onmogelijk rekening worden gehouden.

Directe handhaving op de specifieke zorgplicht ligt voor de hand bij evidente overtredingen. Daarvan is sprake in situaties waarin het handelen of nalaten van degene die de activiteit verricht ‘onmiskenbaar’ in strijd is met de zorgplicht.1. Het criterium van onmiskenbare strijdigheid geldt overigens ook voor de meer uitgewerkte regels voor activiteiten; voor iedere vorm van een regel geldt immers het vereiste dat die pas handhaafbaar is als er sprake is van onmiskenbare strijd tussen de handeling en de regel. Wat dat betreft is een zorgplicht niet afwijkend van elke andere handhaafbare regel. De bijzonderheid van een specifieke zorgplicht is wel dat die strijdigheid bepaald moet worden bij een meer open karakter van de regel. Bij andere vormen van regels is dat karakter vaak meer gesloten of gedetailleerd. Bij een specifieke zorgplicht kunnen daarom situaties aan de orde zijn waarin minder duidelijk is of van onmiskenbare strijd sprake is. Het bevoegd gezag zal dan een keuze moeten maken tussen een handhavingstraject of het eerst verduidelijken wat de specifieke zorgplicht inhoudt. Die verduidelijking hoeft overigens niet altijd de vorm te krijgen van een maatwerkvoorschrift. Ook wanneer het bevoegd gezag degene die de activiteit verricht mondeling of schriftelijk informeert over wat er in een concreet geval onder de specifieke zorgplicht moet worden verstaan, is het voor diegene na ontvangst van die informatie duidelijk wat er verwacht wordt. Als daar geen gevolg aan wordt gegeven, is er sprake van onmiskenbare strijd met de specifieke zorgplicht. De landelijke handhavingsstrategie benoemt deze vorm van informeren/aanspreken bij goedwillende normadressaten, die onbedoeld niet naleven en die gemotiveerd zijn de niet naleving snel zelf op te lossen.

De specifieke zorgplichten in dit besluit zijn zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk handhaafbaar. Gelet op bovenbeschreven rol die deze zorgplicht speelt zou het niet logisch zijn om juist in de gevallen waarin onmiskenbaar sprake is van strijd met de zorgplicht het strafrechtelijk instrumentarium niet ter beschikking te hebben. Een evidente overtreding van de specifieke zorgplicht is net zo ernstig als de evidente overtreding van een meer uitgewerkte regel, en moet dus op dezelfde wijze aangepakt kunnen worden. Een keuze om de zorgplicht alleen bestuursrechtelijke handhaafbaar te laten zijn, zou er bovendien toe kunnen leiden dat er een roep ontstaat om toch de voor een ieder evidente verplichtingen — zoals ‘good housekeeping’-maatregelen — in gedetailleerde voorschriften te vertalen, alleen om diegenen die zich het minst van de bescherming van de fysieke leefomgeving aantrekken en zelfs de meest basale vormen van zorg niet betrachten, alsnog strafrechtelijk aan te kunnen pakken op die voorschriften. De meer bewuste initiatiefnemer zou daarmee ‘onder de kwade lijden’ en met een veelheid aan vanzelfsprekende regels worden geconfronteerd.

De strafrechtelijke handhaafbaarheid van de specifieke zorgplicht is niet nieuw: ook in het voormalige recht was dit al het geval bij zorgplichten zoals artikel 13 van de Wet bodembescherming en artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit milieubeheer.

De strafrechtelijke strafbaarstelling van de overtreding van regels van dit besluit, met inbegrip van de specifieke zorgplichten, zal via het wetsvoorstel Invoeringswet Omgevingswet worden geregeld in de Wet op de economische delicten.