8.3 Geen aansluiting zoeken bij het functioneel verband van art. 6:171

In de literatuur wordt als gezegd wel bepleit om bij het functioneel verband van art. 6:181 aansluiting te zoeken bij dat van art. 6:171.1 Het werkelijk volgen van dit spoor zou leiden tot een maar beperkte risicosfeer van de in art. 6:181 bedoelde bedrijfsmatige gebruiker. Immers, het functioneel verband van art. 6:171 wordt, leunend op de ‘eenheidsgedachte, eng geïnterpreteerd. Aansprakelijkheid op grond van art. 6:171 is alleen aan de orde wanneer de werkzaamheden van de schadeveroorzakende hulppersoon en het bedrijf van diens opdrachtgever als ‘een zekere eenheid’ zijn te beschouwen. Ter toepassing van deze eenheidsgedachte is terughoudendheid het uitgangspunt.2 In het in de inleiding van dit hoofdstuk gegeven voorbeeld van de manege die ter aankleding van de open dag een (gebrekkige) luchtkussen huurt zou, geïnspireerd op art. 6:171, bij gebreke van (uiterlijke) eenheid tussen ‘luchtkussenvermaak’ en de (eigenlijke) bedrijfsvoering van de manege, verdedigbaar zijn dat het luchtkussen niet kwalificeert als een roerende zaak die de manege ex art. 6:181 ‘in de uitoefening van’ haar bedrijf gebruikt. De manege zou, de restrictieve lijn van art. 6:171 volgend, ingevolge art. 6:181 in beginsel enkel aansprakelijk zijn voor schade door een gebruik van zaken die ‘bedrijfseigen’ zijn c.q. die nauw samenhangen met (de aard van) de activiteiten van het manegebedrijf.

Een voorbeeld waarin bij de beoordeling van het functioneel verband van art. 6:181 aansluiting werd gezocht bij art. 6:171 biedt Hof Amsterdam 25 oktober 2007, JA 2008/2 (Westfriese Flora). Aanleiding tot de zaak is de besmetting met de legionellabacterie van een aantal bezoekers van de West-Friese Flora in februari 1999. De consumentbond stelde onder meer de Flora aansprakelijk ex art. 6:171 en 181. Het hof overwoog allereerst omtrent de op art. 6:171 gegronde vordering:

Deze afwijzing achtte het hof vervolgens niet zonder belang voor de op grondslag van art. 6:181 ingestelde vordering:

Omdat de door de standhouders verrichte werkzaamheden (tentoonstellen whirlpools) niet zijn aan te merken als werkzaamheden ‘ter uitoefening van’ het bedrijf van de Flora (beschikbaar stellen expositieruimte) in de zin van art. 6:171, kon volgens het hof ook geen sprake zijn van gebruik van de whirlpools en het daarin aanwezige water ‘in de uitoefening van’ het bedrijf van de Flora in de zin vanart. 6:181.3 Omdat art. 6:181 in mijn ogen geen inhoudelijke samenhang vertoont met art. 6:171 maar met art. 6:170, had het hof, ná de kwestie te hebben beoordeeld aan de hand van art. 6:171, een ‘eigenstandige’ toetsing aan art. 6:181 niet achterwege mogen laten. Daarbij had (uiterlijke) ‘eenheid’ uit de specifieke context van art. 6:171 dan niet leidend mogen zijn, maar – geïnspireerd op art. 6:170 – het aspect van zeggenschap.4 Deze andere route zou mijns inziens overigens hoogstwaarschijnlijk wel tot dezelfde uitkomst hebben geleid: bij gebreke van (beslissende) zeggenschap over de whirlpools en het daarin aanwezige water gebruikte de Flora deze zaken niet ‘in de uitoefening van’ haar bedrijf.5

Dat in een voorkomend geval de vereiste ‘eenheid’ van art. 6:171 ontbreekt, doet dus niet automatisch ook het doek vallen voor het functioneel verband van art. 6:181. En andersom geldt ook dat wanneer in een voorkomend geval de door art. 6:171 geëiste ‘eenheid’ wél aan de orde is, dit niet automatisch meebrengt dat het functioneel verband van art. 6:181 gegeven is.6

Een voorbeeld van dit eerste biedt de in de inleiding van dit hoofdstuk genoemde manege die in het kader van een eenmalige open dag een – naar later blijkt gebrekkig – luchtkussen huurt. Gelet op de elementen van kansvergroting en zeggenschap gebruikt de manege het luchtkussen ‘in de uitoefening van’ het manegebedrijf ex art. 6:181: door feitelijk met de zaak te handelen wordt de kans op schade door een (verborgen) gebrek vergroot. De manege wordt op het moment van het gebruik geacht de (beslissende) invloed te hebben op de aan de zaak verbonden risico’s.7 Dat het in de geest van art. 6:171 gaat om (uiterlijk) kenbaar en naar hun aard niet bepaald samenhangende bedrijfsactiviteiten – het geven van paardrijlessen vs. het aanbieden van luchtkussenvermaak – doet hieraan niets af. Kortom, ook ‘bedrijfsvreemde’ zaken die ten behoeve van de in art. 6:181 bedoelde activiteiten worden ingezet, vallen in beginsel in de risicosfeer van de bedrijfsmatige gebruiker.

Een voorbeeld waarin wel sprake is van de door art. 6:171 geëiste ‘eenheid’ maar het functioneel verband van art. 6:181 mijns inziens niet aangenomen kan worden, biedt HR 18 juni 2010, NJ 2010/389 (Koeman/Sijm Agro). Hierin werden de werkzaamheden van de ‘foutief’ handelende bespuiter van gewassen geacht plaats te vinden ‘ter uitoefening van’ het bedrijf van diens op voet van art. 6:171 aangesproken opdrachtgever, het kwekersbedrijf. Laatstgenoemde is in beginsel echter niet aansprakelijk voor eventueel gebrekkige zaken van de bespuiter die deze inzet bij de uitvoering van de opdracht, omdat bedoelde zaken bij gebreke van (voldoende) zeggenschap niet ‘in de uitoefening van’ het kwekersbedrijf worden gebruikt.8 De verschillen in uitkomst tussen art. 6:171 en 181 zijn verklaarbaar, omdat de beoordeling die steeds moet worden gemaakt een geheel andere is: art. 6:171 is gebaseerd op ‘eenheid’, terwijl art. 6:181 berust op ‘zeggenschap’.