6.3.3 Nederlands recht

In Nederland is de Collateral Richtlijn geïmplementeerd in titel 7.2 (artt. 7:51 e.v.) BW. Opvallend is dat het vereiste dat girale activa ‘in het bezit of onder de controle’ van de zekerheidsnemer dienen te komen, niet is terug te vinden in deze bepalingen. Uit de parlementaire geschiedenis valt echter af te leiden dat ‘bezit of controle’ door de zekerheidsnemer wel degelijk vereist is:

Volgens de Minister kan ‘de situatie van “controle”’ zowel ontstaan wanneer girale activa worden overgedragen tot zekerheid als in het geval dat deze activa worden verpand. In de parlementaire geschiedenis wordt aangenomen dat voldaan is aan het controlevereiste indien (i) giraal geld wordt overgeboekt op een rekening van de zekerheidsnemer en (ii) girale effecten worden bijgeschreven op naam van de verkrijger in het daartoe bestemde deel van de administratie van de intermediair.2 De discussie omtrent het controlevereiste in Nederland richt zich op de situatie dat giraal geld in pand wordt gegeven. De Minister neemt, zoals blijkt uit het hierboven weergegeven citaat, als uitgangspunt dat aan het controlevereiste kan worden voldaan door de pandhouder de ‘macht’ te verschaffen over het girale geld. Dit gebeurt bij de vestiging van een openbaar pandrecht. De in het kader van het openbare pandrecht gedane mededeling aan de schuldenaar van de vordering (de account bank) heeft tot gevolg dat de pandhouder bevoegd is in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen.3 Daarmee heeft de pandhouder de ‘macht’ over het girale geld.4 Zolang geen mededeling is gedaan van de verpanding aan de account bank, is het girale geld volgens de Minister niet in de macht van de pandhouder – de bevoegdheid om instructies te geven aan de account bank ligt in dat geval immers op grond van art. 3:246 lid 1 BW bij de pandgever – en valt het pandrecht niet onder titel 7.2 BW.

De zienswijze van de Minister is in mijn ogen een te vereenvoudigde voorstelling van zaken. In de rechtsgeleerde literatuur wordt namelijk aangenomen dat het op grond van art. 3:246 lid 4 BW mogelijk is om de pandgever een blanco toestemming te geven om over het in zekerheid gegeven girale geld te blijven beschikken.5 Bij een openbaar pandrecht op een bankrekening is het dus niet uitgesloten dat de zekerheidsgever kan blijven beschikken over het verpande girale geld. Het is in dat geval echter de vraag of er sprake is van ‘bezit of controle’ in de zin van de Collateral Richtlijn.

Ook wanneer dit punt buiten beschouwing wordt gelaten – ik kom hierop later in deze paragraaf terug –, is de vraag hoe de bovenstaande passage zich verhoudt tot een andere passage uit de parlementaire geschiedenis waarin de Minister van Justitie nogmaals ingaat op wat met het oog op art. 2 lid 2 Collateral Richtlijn vereist is om een pandrecht op giraal geld onder het bereik van de Collateral Richtlijn te laten vallen:

Deze passage lijkt in strijd met de hierboven weergegeven gedachtegang dat een openbaar pandrecht – dat tot stand komt door het opmaken van een onderhandse akte en mededeling aan de account bank – volstaat teneinde aan het controlevereiste te voldoen. Op grond van deze passage is immers naast een door de pandgever ondertekende pandakte en mededeling aan de account bank nodig dat een kwaliteitsrekening wordt geopend waarnaar het geld vervolgens wordt overgeboekt.

De laatstgenoemde zienswijze van de Minister is in de literatuur sterk bekritiseerd. De kern van de kritiek is dat deze interpretatie van het controlevereiste ertoe leidt dat additionele vereisten worden gesteld aan de verpanding van giraal geld teneinde het pandrecht onder het bereik van de Nederlandse implementatiewetgeving te laten vallen. Hierdoor wordt het ingewikkelder om zekerheid te verschaffen onder de Collateral Richtlijn dan om een ‘traditioneel’ pandrecht te vestigen, terwijl de Collateral Richtlijn nu juist het in zekerheid geven van girale activa beoogt te vereenvoudigen.7 Bovendien is het – zoals Wibier terecht opmerkt – maar zeer de vraag of de opvatting van de Minister niet in strijd komt met rechtspraak van de Hoge Raad:

Van der Lely heeft vanwege de door de litigieuze passage ontstane onzekerheid voorgesteld dat de Minister deze uitspraak herroept.11

De twee passages uit de parlementaire geschiedenis zouden met elkaar verzoend kunnen worden wanneer ervan uit wordt gegaan dat de Minster twee verschillende wijzen aan de hand doet waarop aan het controlevereiste kan worden voldaan. Ten eerste door een door de pandgever ondertekende akte en mededeling aan de account bank, wat tot gevolg heeft dat de pandhouder inningsbevoegd is en dus ‘controle’ heeft over de rekening. Ten tweede zou aan het controlevereiste kunnen worden voldaan door – aangenomen dat dit mogelijk is naar Nederlands recht – opening van een kwaliteitsrekening ten name van de pandhouder en overboeking van het geld naar deze rekening naast de zojuist genoemde handelingen. Als dat zo is, gaat het de Minister er blijkbaar om dat de beschikkingsmacht aan de pandgever wordt onttrokken. Als dat het criterium is dat moet worden toegepast om te beoordelen of er sprake is van ‘bezit of controle’, kan – zoals ik ook elders heb betoogd –12 mijns inziens ook op een derde wijze worden bereikt dat giraal geld ‘in het bezit of onder de controle’ van de zekerheidsnemer komt, namelijk door blokkering van de rekening van de pandgever. Omdat ook bij een geblokkeerde rekening de beschikkingsmacht over het saldo aan de pandgever is onttrokken, moet ook in dat geval worden aangenomen dat er sprake is van ‘bezit of controle’. Deze zienswijze volgend, biedt art. 2 lid 2 Collateral Richtlijn geen ruimte voor zekerheidsrechten waarbij de pandgever over het girale saldo kan blijven beschikken (tenzij, uiteraard, de pandgever een recht op vervanging of een recht op restitutie van de overwaarde uitoefent, zie art. 2 lid 2, tweede zin Collateral Richtlijn).

Aanzienlijk minder discussie is gevoerd over de vraag wanneer er bij de verpanding van girale effecten sprake is van ‘bezit of controle’. Een mogelijke verklaring hiervoor is dat de verpanding van girale effecten op dezelfde wijze geschiedt als de overdracht daarvan, namelijk door bijschrijving ten name van de pandhouder in de administratie van de intermediair, terwijl – zoals aan het begin van deze paragraaf naar voren kwam – algemeen wordt aangenomen dat door bijschrijving aan het controlevereiste is voldaan. In ieder geval is het aannemen van ‘bezit of controle’ bij de verpanding van girale effecten door bijschrijving op de rekening van de zekerheidsnemer in lijn met de hierboven weergegeven benadering van de Nederlandse wetgever, dat ‘bezit of controle’ inhoudt dat de beschikkingsmacht aan de pandgever is onttrokken.

Ten slotte verdienen twee gevallen waarbij de pandgever kan blijven beschikken over de in zekerheid gegeven girale activa, bespreking. Het betreft ten eerste het geval dat een pandrecht wordt gevestigd op girale effecten ten behoeve van de intermediair waar de effectenrekening wordt aangehouden. Daartoe volstaat een overeenkomst tussen de pandgever en de intermediair, zodat niet is uitgesloten dat de beschikkingsmacht over de girale effecten bij de pandgever ligt.13 Het tweede geval betreft de openbare verpanding van giraal geld aan de account bank of een derde waarbij de pandgever de bevoegdheid krijgt om over het saldo te beschikken en deze bevoegdheid pas verliest wanneer zich een executiegrond voordoet.

Zoals eerder aan bod kwam, heeft openbare verpanding in beginsel tot gevolg dat de bevoegdheid om ‘in en buiten rechte nakoming [van de vordering] te eisen en betalingen in ontvangst te nemen’ overgaat naar de pandhouder.14 Echter, volgens art. 3:246 lid 4 BW kan de pandgever deze bevoegdheden uitoefenen wanneer hij daartoe toestemming heeft verkregen van de pandhouder. Op grond van deze bepaling wordt in de praktijk aan de pandgever toestemming gegeven om over het girale saldo te blijven beschikken tot nader order.15 In dat geval lijkt er echter geen sprake te zijn van ‘bezit of controle’, omdat de beschikkingsmacht niet aan de pandgever is onttrokken.

In de literatuur wordt er verschillend gedacht over de vraag of er in de bovenstaande twee gevallen sprake is van ‘bezit of controle’. Volgens Rank is het ‘goed verdedigbaar’ dat er in de bovengenoemde situaties wel aan het controlevereiste is voldaan zolang de zekerheidsnemer maar te allen tijde de juridische bevoegdheid heeft om een eind te maken aan de beschikking door de zekerheidsgever.16 Keijser en Keijser stellen de vraag of een levering constituto possessorio17 en een stil en bezitloos pandrecht voldoen aan het vereiste van art. 2 lid 2 Collateral Richtlijn18 en beantwoorden deze vragen vervolgens ontkennend.19 Uit de ontkennende beantwoording van deze vragen kan worden afgeleid dat zij het controlevereiste op dezelfde ‘strenge’ wijze interpreteren als de Nederlandse wetgever: het gaat erom dat de girale activa aan de beschikkingsmacht van de pandgever zijn onttrokken. Ik heb eveneens verdedigd, mede op basis van de uitleg die aan het controlevereiste in de Engelse rechtspraak is gegeven, dat er geen sprake is van ‘bezit of controle’ wanneer de pandgever tot nader order kan blijven beschikken over de in zekerheid gegeven girale activa.20

Mijn standpunt is bestreden door Van Vliet. Hij betoogt dat

Mijns inziens merkt Van Vliet terecht op dat een pandrecht waarbij de pandgever kan blijven beschikken over het verpande girale geld, onder het toepassingsbereik van de Nederlandse implementatiewetgeving kan vallen indien de Collateral Richtlijn minimumharmonisatie beoogt.22 Hij geeft daarmee echter geen antwoord op de vraag of, ervan uitgaande dat de Collateral Richtlijn geen minimumharmonisatie, maar maximumharmonisatie beoogt, er aan het controlevereiste is voldaan wanneer de zekerheidsgever kan blijven beschikken over de in zekerheid gegeven girale activa.23 Naar mijn mening is het ter beantwoording van die vraag wel degelijk zinvol om naar de Engelse rechtspraak over het controlevereiste te kijken. Het gaat hier immers om de uitleg van een begrip dat uit een Europese richtlijn afkomstig is en dat dus richtlijnconform geïnterpreteerd dient te worden. Wat richtlijnconforme interpretatie van het controlevereiste in mijn ogen inhoudt, komt aan bod in § 6.4.

De vraag of er aan het controlevereiste is voldaan wanneer de zekerheidsgever kan blijven beschikken over de in zekerheid gegeven girale activa heeft opvallend veel raakvlakken met een in de Nederlandse literatuur gevoerde discussie die dateert van ruime tijd voor totstandkoming van de Collateral Richtlijn. Het gaat om de vraag of de openbare verpanding van een giraal saldo aan de account bank geldig is wanneer de pandgever een blanco toestemming wordt gegeven op grond van art. 3:246 lid 4 BW om over het saldo op de rekening te beschikken.

Wibier betoogt dat het vestigen van een openbaar pandrecht veronderstelt dat de te verpanden vordering ‘uit de macht van de pandgever en in de macht (dat wil zeggen onder de controle) wordt gebracht van de pandhouder’.24 Dat volgt volgens hem uit de analogie tussen vestigingsformaliteiten voor verpanding van roerende zaken en de verpanding van vorderingen op dit punt. Hij baseert zich op het onder het oude recht gewezen Pierson/Ontvanger-arrest. In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat

Volgens Wibier is het op basis van deze argumenten op zijn minst twijfelachtig of voor een geldig openbaar pandrecht kan worden volstaan met een uit hoofde van art. 3:246 lid 4 BW verleende blanco toestemming om over de rekening te blijven beschikken. In dat geval wordt de pandgever op geen enkel moment de mogelijkheid ontnomen om over zijn saldo te blijven beschikken:

De meeste auteurs zijn echter van mening dat een openbaar pandrecht waarbij de pandgever kan blijven beschikken over het girale geld uit hoofde van een generale toestemming door de pandhouder een geldig openbaar pandrecht oplevert.27 Zo betoogt Drinkhill dat wanneer op grond van art. 3:246 lid 4 BW een blanco toestemming wordt gegeven aan de pandgever om over de rekening te blijven beschikken sprake is van ‘macht’ door de pandhouder omdat de inningsbevoegdheid in eerste instantie bij de pandhouder ligt:

Volgens de heersende leer is een openbaar pandrecht op giraal geld waarbij de pandgever kan blijven beschikken over het girale geld, geldig. Dit roept de vraag op of dit óók betekent dat er in die gevallen sprake is van ‘bezit of controle’ van het girale geld. Volgens de Minister kunnen de begrippen ‘macht’ enerzijds en ‘bezit of controle’ anderzijds op één lijn gesteld worden. Dit leidt tot de conclusie dat in het geval dat de pandgever op grond van een uit hoofde van art. 3:246 lid 4 BW verleende blanco toestemming over de rekening kan blijven beschikken, aan het controlevereiste is voldaan. Echter, de Minister lijkt in de parlementaire stukken als maatstaf aan te leggen dat de beschikkingsmacht aan de pandgever moet zijn onttrokken. Daarvan is geen sprake wanneer de pandgever op grond van een blanco toestemming over de rekening kan blijven beschikken. De conclusie moet dan zijn dat ofwel ‘macht’ – in tegenstelling tot waar de Nederlandse wetgever van uitgaat – een ruimer begrip is dan ‘bezit of controle’, ofwel dat de wetgever dezelfde invulling geeft aan het begrip ‘macht’ als de minderheidsopvatting. Op de vraag of er sprake is van ‘bezit of controle’ van giraal geld wanneer de pandgever daarover kan blijven beschikken uit hoofde van een blanco toestemming, kom ik terug in § 6.4.