HR, 20-06-2023, nr. 21/03376

De verdachte is bij arrest van 28 juli 2021 door het gerechtshof Den Haag wegens onder 1 “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht” veroordeeld tot een geldboete van € 250,00 subsidiair vijf dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en D. Bektesevic, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel bevat de klacht dat het hof een eigen waarneming voor het bewijs heeft gebruikt, terwijl het die waarneming niet tijdens het onderzoek ter terechtzitting naar voren heeft gebracht.

Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij op 25 mei 2020 te 's-Gravenhage [slachtoffer] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht door die [slachtoffer] dreigend de woorden toe te voegen "Dan maar 20 jaar naar binnen, ik zweer het, dit ga ik nooit accepteren" en "Dat ik dit nooit ga accepteren, al moet ik jou afleggen [slachtoffer] ", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking”.

Het hof heeft deze bewezenverklaring onder meer gebaseerd op de als bewijsmiddel 4 opgenomen eigen waarneming van een filmfragment:

“Het hof stelt op grond van eigen waarneming vast dat als het filmfragment met bestandsnaam VID 20200525-WA0007 wordt gestart de bestandsnaam van het filmfragment in beeld komt. Het hof stelt op grond van eigen waarneming verder vast dat de verdachte in het filmfragment tegen degene die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangewezen als [slachtoffer] zegt: “dan maar twintig jaar naar binnen, ik zweer je dit ga ik nooit opgeven” en “dat ik het nooit ga accepteren, al moet ik je afleggen [slachtoffer] ”.”

In de schriftuur wordt kort gezegd aangevoerd dat het filmfragment tijdens het onderzoek ter terechtzitting is afgespeeld, maar dat het hof toen niet naar voren heeft gebracht dat het daarop de bewezenverklaarde uitspraken heeft waargenomen. Die waarneming is cruciaal voor de bewijsvoering, nu de verdachte heeft betwist dat de bewezenverklaarde woorden op het filmfragment te horen zijn.

De verdachte heeft volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 14 juli 2021 als volgt betwist dat de tenlastegelegde woorden op het filmfragment te horen zijn:

“U toont mij het filmfragment met bestandsnaam VID 20200525-WA0007 waar het onder 1 tenlastegelegde feit op ziet. Ik sta op dit filmpje. (...) U houdt mij het proces-verbaal van bevindingen voor op dossierpagina 76 waarin de verbalisant over de inhoud van het filmpje heeft gerelateerd. Ik zeg u dat dit proces-verbaal geen goede weergave is van het filmpje. Er gaan uren van discussie aan vooraf. Ik heb de onder 1 tenlastegelegde woorden niet gezegd en ik heb ze zojuist ook niet gehoord bij het afspelen van het filmpje. Ik heb gezegd dat ik hier nooit 20 jaar voor naar binnen ga.

U speelt het filmfragment nogmaals af. Ik heb ook gevraagd om het filmpje te laten onderzoeken. Ik hoor niet duidelijk wat ik zeg op het filmpje. Ik weet dat zij mij filmen, dus ik ben niet zo dom. Zij proberen mij er continue in te luizen. [slachtoffer] draait zich ook om. Er wordt een vies spel met mij gespeeld. Duizenden brieven heb ik gehad en dit is waar zij uiteindelijk mee zijn gekomen.

U houdt mij voor dat ik ontken de tenlastegelegde zin ‘Dan maar 20 jaar naar binnen, ik zweer het, dit ga ik nooit accepteren’ heb gezegd, dat ik de tweede zin ‘Dat ik dit nooit ga accepteren, al moet ik jou afleggen [slachtoffer] ’ niet goed hoor en dat ik wat de ander zegt: ‘Ga je dreigen [verdachte] ?’ wel hoor. Ja, dat heb ik gehoord op het filmpje. (…) Het is nooit mijn intentie geweest om ze te bedreigen. Ik was die dag, 25 mei 2020, heel boos. De sportschool werd van mij afgenomen. Ik heb niet gedreigd, zeker niet in de context van 20 jaar vriendschap. We waren vier tot vijf dagen per week samen. Hij zegt ‘Ga je dreigen [verdachte] ?’ omdat hij weet dat het wordt gefilmd.

De advocaat-generaal houdt mij de verklaring van [slachtoffer] op dossierpagina 158 en 159 voor. Heel logisch dat hij de woorden wel heeft gehoord want alle financiële voordelen zijn voor hem. De advocaat-generaal houdt mij de verklaring van [betrokkene 1] op dossierpagina 64 e.v. voor. Ik heb beide zinnen niet gehoord. Zij verzinnen het. Beiden zijn als broers voor mij geweest, wij hebben samengeleefd. Gelet op de relatie die wij hadden zijn mijn woorden niet op te vatten als een bedreiging. (…)”

De verdediging heeft ter terechtzitting verzocht een deskundige onderzoek te laten doen naar het filmfragment. Het hof heeft in zijn arrest dat verzoek als volgt afgewezen:

“Bij pleidooi heeft de raadsman verzocht om, indien het hof de verdachte niet vrijspreekt van het onder 1 tenlastegelegde, de behandeling van de zaak aan te houden teneinde een deskundige te benoemen die onderzoek kan doen naar de woorden die te horen zijn in het filmfragment. Uit dit onderzoek zal volgens de raadsman onomstotelijk blijken of het verwijt zoals tenlastegelegd terecht is en juist is verwoord.

In raadkamer heeft het hof het betreffende filmfragment, dat ook ter terechtzitting is afgespeeld, nogmaals bekeken en beluisterd met behulp van hoofdtelefoons.

Op deze wijze heeft het hof de relevante onderdelen van het fragment goed kunnen horen. Het hof heeft slechts minimale verschillen waargenomen ten opzichte van hetgeen de verbalisant in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 7 juni 2020 met nummer PL1500-20201123032-5 heeft gerelateerd, welke verschillen voor de bewezenverklaring van ondergeschikt belang zijn. Het hof stelt op grond van eigen waarneming vast dat de verdachte in het filmfragment tegen [slachtoffer] zegt: “dan maar twintig jaar naar binnen, ik zweer je dit ga ik nooit opgeven” en “dat ik het nooit ga accepteren, al moet ik je afleggen [slachtoffer] ”.

Het hof wijst het voorwaardelijke verzoek af, nu de noodzaak hiertoe het hof niet is gebleken. Het hof heeft immers goed kunnen horen wat er in de opname gezegd wordt.”

Art. 340 Sv luidt:

“Onder eigen waarneming van den rechter wordt verstaan die welke bij het onderzoek op de terechtzitting door hem persoonlijk is geschied.”

Volgens art. 340 Sv moet de eigen waarneming van de rechter “bij het onderzoek op de terechtzitting” zijn gedaan. Daaraan ligt ten grondslag dat de eigen waarneming van de rechter alleen voor het bewijs kan worden gebruikt indien ook zowel de verdachte en de raadsman als de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie die waarneming hebben kunnen doen en zich daarover hebben kunnen uitlaten bij de behandeling van de zaak.1.De rechter hoeft zijn tijdens het onderzoek ter terechtzitting gedane waarneming alleen ter sprake te brengen indien de procespartijen door het gebruik van die waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat zij daarmee geen rekening hoefden te houden.2.Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van die waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal.3.

De Hoge Raad heeft deze ‘klassieke’ rechtspraak over de eigen waarneming van de rechter als bewijsmiddel in 2017 en 2019 genuanceerd ten aanzien van opnamen van beeld of geluid.4.In 2017 oordeelde de Hoge Raad dat een eigen waarneming van de rechter van een opname van beeld of geluid onder omstandigheden ook voor het bewijs kan worden gebruikt indien die waarneming door de rechter niet ter terechtzitting maar pas achteraf in de raadkamer is gedaan.5.In 2019 heeft de Hoge Raad deze rechtspraak verder aangevuld, door te oordelen dat het gebruik van een dergelijke eigen waarneming buiten de terechtzitting alleen verenigbaar is met art. 340 Sv als (i) die opname tijdens het onderzoek op de terechtzitting aan de orde is gesteld, (ii) de verdediging en het openbaar ministerie van die opname kennis hebben kunnen nemen en (iii) ter terechtzitting door de aldaar aanwezige verdachte, raadsman of vertegenwoordiger van het openbaar ministerie geen bezwaar is gemaakt tegen het niet vertonen of ten gehore brengen van die opname ter terechtzitting.6.Wel moet de rechter de eigen waarneming van de beeld- of geluidsopname ter terechtzitting aan de orde te stellen indien de procespartijen door het latere gebruik van de eigen waarneming voor het bewijs zouden worden verrast.7.

Naar mijn oordeel is de essentie van de hiervoor behandelde rechtspraak dat bij het gebruik van een eigen waarneming van de rechter voor het bewijs verrassingsbeslissingen moeten worden uitgesloten. Juist op dat punt wringt in deze zaak de schoen. Uit de overwegingen van het hof blijkt dat het hof de in bewijsmiddel 4 opgenomen eigen waarneming van de uitspraken van de verdachte niet heeft gedaan tijdens het onderzoek ter terechtzitting, maar pas daarna in de raadkamer. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof blijkt niet dat de bewezenverklaarde uitspraken van de verdachte tijdens die terechtzitting te horen zijn geweest; uit het proces-verbaal blijkt juist dat de verdachte heeft ontkend dat zij te horen zijn geweest. Uit het arrest van het hof blijkt vervolgens dat het hof pas in de raadkamer met behulp van hoofdtelefoons het fragment goed heeft kunnen horen en de uitspraken van de verdachte heeft kunnen vaststellen. Daarmee is sprake van een waarneming waarmee de procespartijen geen rekening hebben kunnen houden en waarop zij tijdens het onderzoek ter terechtzitting niet hebben kunnen reageren. Naar mijn oordeel is het gebruik van deze waarneming voor het bewijs daarom in strijd met art. 340 Sv.

Het middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG