7.9 De classificatie van buitenlandse rechtsvormen in de jurisprudentie

De zojuist besproken classificatiemethode wordt niet vanzelfsprekend door de Nederlandse rechter toegepast bij de classificatie van buitenlandse rechtsvormen. De criteria die de rechter toepast zijn daarom van belang bij de indeling van de OVBA in de categorie niet-transparante entiteiten of de categorie transparante entiteiten. Een voorbeeld van een zaak waarin de rechter zijn eigen criteria hanteert, is het arrest van 2 juni 2006, BNB 2006/288. In deze zaak stond een Amerikaanse LLC, gevestigd in Delaware, centraal. Een Nederlandse holding BV met een Antilliaanse moedervennootschap, houdt een 20% belang in deze LLC. De Nederlandse holding BV had gelden van haar Antilliaanse moeder doorgeleend aan de LLC en de betreffende interestkosten afgetrokken. Dit leidde tot een negatieve winst bij de Nederlandse holding BV. De primaire rechtsvraag was of de LLC een vennootschap is, waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en derhalve een niet-transparante entiteit is. De Nederlandse holding BV betoogde dat de LLC fiscaal transparant was waardoor de deelnemingsvrij stelling en de kostenaftrekbeperking, die gelden voor niet-transparante rechtsvormen, niet van toepassing waren. Het Hof stelde de classificatie van de LLC vast aan de hand van de vraag of de behaalde winsten (en verliezen) rechtstreeks aan haar participanten konden worden toegerekend. Het antwoord op deze vraag luidde ontkennend, waardoor de LLC niet-transparant werd geacht. Dat bij de LLC de winst niet rechtstreeks kon worden toegerekend aan de participanten, baseerde het Hof voornamelijk op de overweging dat de participanten niet hoofdelijk en voor het geheel aansprakelijk waren voor de schulden van de LLC, maar dat zij jegens derden aansprakelijk waren tot het bedrag van hun kapitaalinleg.1 Als extra versterkende argumenten voerde het Hof aan dat het vermogen toebehoorde aan de LLC zelf en dat de onderneming ook niet (feitelijk) voor rekening en risico van de participanten werd gedreven. De beperkte aansprakelijkheid was voor het Hof echter genoeg reden om reeds tot niet-transparantie te beslissen.2 De vraag of de participaties al dan niet overdraagbaar waren, behoefde door het Hof niet te worden beantwoord.

Het Hof geeft aan dat zijn beoordeling gebaseerd is op titel 6 van de Delaware Code in samenhang met de LLC-agreement. Het Hof heeft in zijn overwegingen opgenomen dat de Delaware LLC's in beginsel worden geregeerd door de LLC-agreement en er ten aanzien van de inrichting verstrekkende contractsvrijheid bestaat. Uit de Delaware Code blijkt dat in de LLC-overeenkomst kan worden vastgelegd dat bepaalde participanten van de LLC wel persoonlijk aansprakelijk kunnen zijn voor bepaalde of voor alle schulden en verplichtingen van de vennootschap.3 Deze aansprakelijkheid zou invloed kunnen hebben op de toetsing van de LLC aan het aansprakelijkheidscriterium, dat inhoudt dat de participanten hoofdelijk en voor het geheel aansprakelijk dienen te zijn voor de schulden van de LLC. Onder punt 2.6 van de uitspraak staan de volgens het Hof van belang zijnde bepalingen uit de betreffende LLC-overeenkomst. Bepalingen inzake de verplichtingen om tekorten aan te vullen, zijn opgenomen, bepalingen over de (externe) aansprakelijkheid echter niet. Dit kan betekenen dat er hieromtrent geen extra afspraken zijn gemaakt door de participanten van de LLC of dit kan betekenen dat er wel afspraken zijn gemaakt maar dat deze niet door het Hof zijn opgenomen in het rijtje 'van belang zijnde bepalingen'. De Nederlandse holding BV voert in haar beroepsschrift in cassatie over de stellingname van het Hof4 aan dat indien zij (de Nederlandse holding BV) een commanditaire vennoot in een CV zou zijn geweest, het Hof deze conclusie niet zou hebben getrokken. In de conclusie van A-G Wattel staat hierover vervolgens: 'De tegenwerpingen houden dus niet in dat het in concreto in casu — bijvoorbeeld met betrekking tot de (beperkte) aansprakelijkheid van de participanten — ook daadwerkelijk anders is dan het Hof vaststelde '.5 Hieruit zou geconcludeerd kunnen worden dat er in de LLCagreement geen specifieke aansprakelijkheidsbepalingen waren opgenomen. Dat is jammer aangezien dit eventueel iets meer achtergrond zou hebben kunnen geven over hoe deze 'uitzonderingen' op de beperkte aansprakelijkheid door het Hof gezien zouden worden. Dit zou ons meer informatie hebben gegeven over de reikwijdte van de aansprakelijkheid van het aansprakelijkheidscriterium en daarnaast bijvoorbeeld over welke gevolgen de aansprakelijkheid voor eigen fouten en tekortkomingen in de nakoming zou hebben. Een uitgebreidere uitspraak van het Hof over de invulling van het aansprakelijkheidscriterium zou nuttig geweest zijn bij de vaststelling van de mogelijke classificatie van de OVBA, aangezien bij deze rechtsvorm de aansprakelijkheid van de vennoten ook verschillende gradaties kan aannemen.

Het Hof heeft verder geen nadere motivering gegeven waarom de onderneming in casu (feitelijk) voor rekening en risico van de participanten wordt gedreven. Ook dit is jammer, omdat over de invulling van het 'voor rekening van'-criterium verschillend is gedacht en een verdergaande uitleg van het Hof gebruikt zou kunnen worden bij de classificatie van de OVBA. Volgens A-G Wattel is het 'voor rekening van '-criterium gelijk aan het criterium van het rechtstreeks toekomen. Dit 'hoofdcriterium' is dan volgens hem afhankelijk van (1) of een uitdelingsbesluit noodzakelijk is, (2) er sprake is van rechtspersoonlijkheid en (3) of de participanten onbeperkt aansprakelijk zijn. In het classificatiebesluit van de staatssecretaris was juist geen plaats meer voor het uitdelingsbesluit en ook de rol van de rechtspersoonlijkheid is afgenomen. Daarnaast rijst de vraag of het Hof het 'voor rekening van'-criterium op deze wijze heeft bedoeld aangezien het Hof ter bevestiging van de stelling dat de winsten rechtstreeks aan de participanten konden worden toegerekend het argument aandroeg dat de onderneming (feitelijk) voor rekening en risico van de participanten werd gedreven. In cassatie was voor een verdergaande toetsing van de uitleg van de Delaware Code en de LLC-agreement door het Hof geen plaats. De Hoge Raad stelde dat het oordeel van het Hof dat de LLC niet-transparant is, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en verklaarde het beroep van de Nederlandse holding BV ongegrond.