Einde inhoudsopgave
Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/20.2.4.2
20.2.4.2 Onduidelijkheden bij ondertekening van de af te leggen verklaringen
mr. J.B.S. Hijink, datum 16-09-2010
- Datum
16-09-2010
- Auteur
mr. J.B.S. Hijink
- JCDI
JCDI:ADS580270:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht (V)
Voetnoten
Voetnoten
De verklaring, bedoeld in art. 5:25c, lid 2, onderdeel c, onder 1°, Wft.
In deze zin: Strik (2009a), p. 150-153 en Strik (2009b). Ook Krol/Lieverse (2008), p. 407, nemen dit standpunt in. Niet duidelijk is of laatstgenoemden van mening zijn of commissarissen eveneens de verklaring moeten ondertekenen die ziet op de getrouwheid van het door het jaarverslag gegeven beeld (art. 5:25c, lid 2, onderdeel c, onder 2°, Wft) en of commissarissen de verklaringen die deel uitmaken van de halfjaarlijkse fmanciële verslaggeving (art. 5:25d, lid 2, onderdeel c) moeten ondertekenen. Strik meent, mijns inziens terecht, dat dat niet het geval is.
In De Monchy e.a. (2009), p. 20.
Zie hierover p. 19-20 van de MvT bij het voorstel voor de Wet tot implementatie van de Transparantierichtlijn (Kamerstukken II, 2006/2007, 31 093, nr. 3).
Vgl. art. 2:101/210, leden 1 en 2 BW: de jaarrekening dient te worden opgemaakt door het bestuur, en door bestuurders en commissarissen te worden ondertekend (art. 2:101, leden 1 en 2 BW). Uit deze bepalingen kan ook worden afgeleid dat het bestuur het jaarverslag dient op te maken Boek 2 BW bepaalt niet uitdrukkelijk dat het jaarverslag ook door bestuurders dient te worden ondertekend. Evenzo: Strik (2009a), p. 153. Praktisch gesproken zal aan het feit dat door het bestuur het jaarverslag is opgemaakt de conclusie worden verbonden dat het een 'bestuursstuk' is en het bestuur voor de inhoud daarvan de verantwoordelijkheid neemt. Het al dan niet separaat ondertekenen van dat stuk door bestuurders zal daarin mijns inziens geen verandering brengen.
In het voorstel voor de Transparantierichtlijn ((COM (2003) 138 def.) wordt (p. 14) slechts opgemerkt dat het jaarlijks financieel verslag 'betrouwbare informatie dient te bevatten die door de verantwoordelijke personen of organen van de uitgevende instelling is goedgekeurd (het bestuursorgaan; in landen met een dualistische structuur moet het ook door het toezichthoudende orgaan zijn gezien (cursv. J.B.S.H).' 'Gezien' omvat naar mijn mening geen verplichting tot ondertekening. Anders: Strik (2009a), p. 150.
Vgl. het amendement van de leden Weekers en Blanksma, Kamerstukken II, 2007/2008, 31 093, nr. 11, p. 1. Volgens Strik (2009a), p. 150, voetnoot 69, ten onrechte. Waarom dat ten onrechte is, merkt zij echter niet op. Strik ziet (p. 151) in de opmerking van de Minister van Financiën dat deze verklaringen niet beogen een wijziging aan te brengen in de 'aansprakelijkheidsregels ten aanzien van de jaarrekening van Nederlandse vennootschappen zoals die in het bijzonder zijn neergelegd in de artikelen 2:139 en 2:150 BW' een argument dat ook commissarissen de verklaring aangaande de getrouwheid van het door de jaarrekening gegeven beeld, moeten ondertekenen. De verwijzing naar 2:150 BW, zo parafraseer ik Strik, was anders niet nodig geweest. Ik deel haar standpunt niet. De verwijzing naar de bijzondere aansprakelijkheidbepalingen voor de jaarrekening van Nederlandse vennootschappen — die overigens incompleet is, aangezien ook verwezen had moeten worden naar art. 2:249 en 2:260 BW indien het obligatie-uitgevende instellingen betreft die een B.V. zijn — staat los van de vraag welke personen de verklaringen moeten ondertekenen.
Annex II, question 115 (en 116) to the Questionnaire on Transposition of the Transparency Directive (september 2008; te vinden http://www.cesr-eu.org/data/document/08_514b_annexIl.pdf, op p.236). Hierover Krol/Lieverse (2008), p. 406-407 en Strik (2009a), p. 154.
Strik (2009a), p. 152 en p. 154 legt deze verbinding wel. Zie ook reeds Strik (2005), p. 151. Zoals Bras (2006a), p. 77-78 beschrijft, met verwijzing naar anderen, moet worden aangenomen dat commissarissen instemmen — of hebben ingestemd - met de publicatie van tussentijds cijfers en het jaarverslag. Ondertekening daarvan, al dan niet door middel van verklaringen, is daarvoor geen vereiste.
In die zin ook reeds Strik (2005), p. 151 en Strik 2009a), p. 152-153 en Bras (2006a), p. 78.
Vgl. Jaap Winter (2006b), p. 642 en, met enige slagen om de arm Bras (2006a), p. 86.
In die zin ook: Jaap Winter (2006b), p. 642. De destijds door de wetgever gemaakte opmerking dat commissarissen 'niet altijd een doorslaggevende invloed [kunnen] uitoefenen' op de inhoud van de openbaar te maken informatie, hetgeen rede was om af te zien van opname van andere informatie dan de jaarrekening in art. 2:150/260 BW, gaat thans niet meer op. Aan de (raad van) commissarissen komt, zo blijkt bijvb. uit Principe V.I van de Nederlandse corporate govemance code een belangrijke toezichthoudende rol toe of het bestuur van de beursvennootschap haar verantwoordelijkheid vervult aangaande de kwaliteit en volledigheid van de openbaar gemaakte financiële berichten.
De commissaris blijft toezichthouder op de gepubliceerde informatie en geen, in de woorden van Bras (2006b), p. 103, 'dichter betrokken opmaker'.
Hierover ook reeds Van Ginneken (2006a), p. 152-157 en p.163-165. Over de mate waarin disculpatie mogelijk zou (moeten) zijn verschillen Kroeze (2007b), p. 86-87 en Strik (2009c), p. 341 e.v. van mening. Met Kroeze — en eerder al Van Ginneken (2006b), p. 155-157 — meen ik dat die ruimte niet erg groot zal zijn. Met hen meen ik echter ook dat niet automatisch sprake is van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW indien aansprakelijk op grond van art. 2:139/150 resp. 2:249/260 vaststaat.
De implementatie van de Transparantierichtlijn in de Wft heeft in de literatuur tot uiteenlopende zienswijzen geleid over het antwoord op de vraag welke personen in de verklaringen, bedoeld in art. 5:25c, lid 2, onderdeel c, Wft, en art. 5:25d, lid 2, onderdeel c, Wft, als "de bij de beursvennootschap als ter zake verantwoordelijk aangewezen personen" moeten worden gezien. Het gevolg van kwalificatie als één van dergelijke personen is dat deze verklaringen inhoudende dat, voor zover hen bekend, de stukken kort gezegd een getrouw beeld geven — (mede) ondertekend dienen te worden.
Een aantal auteurs neemt het standpunt in dat deze verklaringen, in ieder geval voor zover deze betrekking hebben op de "getrouwheid van het door de jaarrekening gegeven beeld"1 zowel door bestuurders als door commissarissen van de beursvennootschap moeten worden ondertekend.2 Eerder heb ik opgemerkt dat "moet worden aangenomen dat voor het opstellen en ondertekenen van deze verklaringen, de bestuurders van de vennootschap hebben te gelden als de verantwoordelijke personen. Noch uit de Wft, noch uit Boek 2 BW vloeit voor (de raad van) commissarissen de verplichting voort om deze verklaringen mede te ondertekenen. Medeondertekening van de verklaringen door (de raad van) commissarissen ligt daarom niet in de rede."3
Dat de Wft niet regelt welke personen als de "ter zake verantwoordelijke personen" moeten worden gezien, is tot op zekere hoogte verklaarbaar. Oorspronkelijk was, ingevolge het voorgestelde artikel 5:25b Wft, het toepassingsbereik van de artikelen 5:25c en 5:25d Wft immers niet beperkt tot Nederlandse naamloze vennootschappen, maar zagen deze artikelen ook op buitenlandse uitgevende instellingen. Derhalve wordt in artikel 5:25c/5:25d Wft niet bepaald welke personen hebben te gelden als de "ter zake als verantwoordelijk aangewezen personen", maar wordt voor het antwoord op die vraag verwezen naar het betreffende vennootschapsrecht van de uitgevende instelling.4 Boek 2 BW bepaalt wel welke personen verantwoordelijk zijn voor het opmaken en ondertekenen van de jaarrekening en voor het opstellen van het jaarverslag.5 Boek 2 BW bepaalt echter niet welke personen verantwoordelijk zijn voor het opstellen en ondertekenen van de verklaringen, bedoeld in de artikelen 5:25c en 5:25d Wft. Ook uit de Transparantierichtlijn vloeit niet dwingend voort welke personen door lidstaten als "ter zake verantwoordelijke personen" moeten worden aangewezen.6 Nu het Nederlandse recht niet bepaalt welke personen moeten worden aangewezen, en de Transparantierichtlijn evenmin, ligt naar mijn mening mede-ondertekening door (de raad van) commissarissen niet voor de hand. Ook de wetgever gaat daarvan uit Zo wordt in de wetsgeschiedenis gesproken over "bestuurdersverklaringen"7 en is namens de Nederlandse regering aan CESR medegedeeld dat de vennootschap en het bestuur de verantwoordelijkheid voor deze verklaringen dragen.8
Dat (de raad van) commissarissen de verklaringen van artikelen 5:25c/5:25d Wft niet behoeven mee te tekenen zou naar mijn menig overigens alleen gevolgen van praktische aard moeten hebben. De vraag of commissarissen — al dan niet door meetekenen — persoonlijk aansprakelijk gehouden zouden moeten kunnen worden voor gepubliceerde misleidende periodieke financiële informatie is een andere.9 Voor Nederlandse beursvennootschappen bestaat die mogelijkheid thans op basis van art. 2:150/260 BW indien door de (openbaar gemaakte) jaarrekening een misleidende voorstelling wordt gegeven. Persoonlijke aansprakelijkheid van commissarissen voor andere misleidende periodieke financiële informatie — zoals het jaarverslag, de halfjaarlijkse financiële verslaggeving of kwartaalcijfers — kan daarnaast worden gegrond op art. 6:162 BW.10 De in de artikelen 2:150/260 BW opgenomen, voor eisers gunstige, omkering van de bewijslast blijft in dat geval echter buiten bereik. In navolging van andere auteurs meen ik dat er goede redenen bestaan om de huidige artikelen 2:150/260 BW voor beursvennootschappen uit te breiden tot alle periodieke publicaties van financiële informatie.11 Gezien de toegenomen rol die aan (de raad van) commissarissen is toegekend in het toezicht op het totstandkomingsproces van alle periodieke financiële informatie, ligt deze uitbreiding in de rede.12 Voor ogen dient te worden gehouden dat het wel de aansprakelijkheid betreft van de commissaris — of in een monistisch stelsel: de niet-uitvoerende bestuurder — voor zijn toezichthoudende rol. Dat is een wezenlijk ander perspectief dan dat van de bestuurder.13 Dit dient tot uitdrukking te komen in de disculpatiemogelijkheden en —gronden van individuele commissarissen indien zij op grond van art. 2:150/260 worden aangesproken.14