8.4.3 Decharge door wie?

Bij corporatieve rechtspersonen kan mijns inziens worden aangenomen dat de algemene vergadering, die daarbij de rechtspersoon vertegenwoordigt, het orgaan is dat decharge verleent aan commissarissen. De algemene vergadering is tevens het orgaan waaraan de raad van commissarissen middels de jaarrekening, het bestuursverslag en (eventueel) het commissarissenverslag intern verantwoording aflegt, het orgaan dat de jaarrekening vaststelt en het orgaan dat commissarissen benoemt en ontslaat. Het is niet onomstreden dat bij corporatieve rechtspersonen altijd de algemene vergadering het decharge bevoegde orgaan is. Volgens sommigen is het orgaan dat benoemt en ontslaat bevoegd tot het verlenen van decharge.1 Anderen menen, mijns inziens terecht, dat de algemene vergadering zonder meer bevoegd is om namens de rechtspersoon decharge te verlenen, zowel aan bestuurders als aan commissarissen, dus ook als bestuurders of commissarissen door anderen dan de algemene vergadering worden benoemd.

Decharge komt immers neer op het beschikken over een vermogensrecht van de rechtspersoon (meer precies: afstand van het recht om zich op bestuurders en/of commissarissen te verhalen), en het vermogen van een kapitaalvennootschap komt volgens deze auteurs uiteindelijk toe aan de aandeelhouders.2

Bij een stichting liggen de verhoudingen anders: er is geen algemene vergadering aan wie het vermogen van de stichting uiteindelijk toekomt. Wel heeft een stichting op grond van het stichtingsdoel concrete of abstracte begunstigden en zijn er personen of instanties die bijdragen aan de vorming van het stichtingsvermogen. Zij hebben echter geen directe aanspraak op het stichtingsvermogen. Mijns inziens kan beargumenteerd worden dat decharge aan bestuurders en leden van de raad van toezicht namens de stichting kan worden verleend door het orgaan waaraan (financieel) verantwoording verschuldigd is.

Als de raad van toezicht zijn eigen leden benoemt en ontslaat én de jaarrekening vaststelt, is de raad van toezicht dan eveneens het orgaan dat bevoegd is om namens de stichting decharge te verlenen? De GCZ 2017 gaat daar voor wat betreft zorginstellingen van uit en noemt uitdrukkelijk de bevoegdheid van de raad van toezicht om aan zijn eigen leden decharge te verlenen.3

Het is de vraag of een orgaan namens de stichting zijn eigen leden kan dechargeren en, zo ja, op welke wijze dat gebeurt. Indien de raad van toezicht van de stichting een jaarlijkse vergadering heeft waarin de jaarstukken aan de orde komen, kan als algemeen agendapunt opgevoerd worden: “goedkeuring van het uitgeoefende toezicht gedurende het verstreken boekjaar”. Het lijkt mij niet mogelijk, of in ieder geval zinledig, dat de raad van toezicht zijn eigen uitgeoefende toezicht goedkeurt. Dechargeren betekent echter niet het goedkeuren van het uitgeoefende toezicht, maar het verlenen van ontslag van interne aansprakelijkheid voor de voor de stichting (eventueel) financieel nadelige gevolgen van handelingen van leden van de raad van toezicht.

Jaarlijkse collectieve decharge kan, als gezegd, uitdrukkelijk worden gevraagd op de grondslag van de jaarrekening, het bestuursverslag en het toezichtverslag over het afgelopen boekjaar. De raad van toezicht is echter zelf het orgaan dat medeverantwoordelijk is voor deze stukken. Interne kwijting op basis van jaarstukken waarvoor het dechargerend orgaan zelf medeverantwoordelijkheid draagt (in het geval van het toezichtverslag zelfs enige verantwoordelijkheid) lijkt mij onmogelijk, of in ieder geval onzuiver, net als goedkeuring van het zelf uitgeoefende toezicht.

Hetzelfde geldt mijns inziens voor jaarlijkse individuele decharge. Sommige auteurs menen dat de statuten van een stichting die een bestuur als enig orgaan heeft kunnen bepalen dat het (meerhoofdig) bestuur een bepaalde bestuurder, bijvoorbeeld de penningmeester, jaarlijks decharge kan verlenen, mits adequate maatregelen worden getroffen om de invloed van de desbetreffende bestuurder op de besluitvorming uit te sluiten.4 Hetzelfde zou kunnen worden beargumenteerd voor decharge van leden raad van toezicht. Indien de statuten bepalen dat de raad van toezicht decharge kan verlenen aan zijn eigen leden, zal sprake zijn van een tegenstrijdig belang van het lid dat gedechargeerd wordt. Onder het Wetsvoorstel btrp betekent dit dat het desbetreffende lid zich dient te onthouden van deelname aan de besluitvorming zodat het besluit de facto genomen wordt door de overige leden.

Jaarlijkse dechargebesluiten ten aanzien van individuele leden zullen mijns inziens vaak met elkaar samenhangen. Leden van de raad van toezicht zullen elkaar doorgaans kruislings, over en weer, decharge verlenen. Zij zullen de ander pas dechargeren als zij zelf ook decharge verkrijgen. Dat betekent dat het feitelijk gaat om een collectieve decharge die de leden van de raad van toezicht over en weer aan elkaar verlenen. Een dergelijke jaarlijkse collectieve decharge lijkt mij, als gezegd, zinledig.

Een andere vraag is of finale kwijting, dus het verlenen van kwijting bij het terugtreden van een lid van de raad van toezicht, door de raad van toezicht kan worden verleend, dat wil zeggen: decharge namens de stichting voor alle werkzaamheden die het gewezen lid heeft verricht.5 Het gaat dan om kwijting voor de individuele taakuitoefening van het gewezen lid van de raad van toezicht door de raad van toezicht, dus door de leden van de raad van toezicht die op dat moment in functie zijn. De raad van toezicht vertegenwoordigt, als gezegd, bij het nemen van het besluit tot het verlenen van finale kwijting de stichting.

In de literatuur wordt over een finale dechargemogelijkheid genuanceerder gedacht dan over jaarlijkse decharge. Het desbetreffende lid maakt zelf geen onderdeel meer uit van de raad van toezicht dus de raad van toezicht neemt een besluit zonder hem. Indien de statuten bepalen dat de raad van toezicht decharge kan verlenen aan gewezen leden van de raad van toezicht, bestaat er geen tegenstrijdig belang van het desbetreffende lid, aangezien deze is afgetreden en deze binnen het orgaan geen invloed meer heeft op het besluit.

Door sommige auteurs is bepleit dat bestuurders van een NV of BV in sommige gevallen recht hebben op decharge door de algemene vergadering.6 Anderen voegen hier aan toe dat de rechtspraak in ieder geval niet uitgaat van een afdwingbare kwijting.7 Ook over leden van de raad van toezicht zou gezegd kunnen worden dat zij recht hebben op decharge. Wat betreft leden van de raad van toezicht van een stichting geldt echter dat er doorgaans geen “derde orgaan” is waaraan verantwoording wordt afgelegd en waaraan dechargebevoegdheid is toegekend. Moeten leden van de raad van toezicht daar de dupe van zijn?

Ik meen dat er voor leden van de raad van toezicht geen kant en klare oplossing te bieden is. Het zou wel verhelderend zijn als de wetgever zich over de (on) mogelijkheid van decharge van leden van het eigen orgaan (waaronder de raad van toezicht) uitspreekt, bijvoorbeeld tijdens de parlementaire behandeling van het Wetsvoorstel btrp.

Vanwege het feit dat op zijn minst onduidelijk is of een orgaan zijn eigen leden decharge kan verlenen, creëert een statutaire bepaling die inhoudt dat de raad van toezicht kan besluiten tot het verlenen van decharge aan zijn eigen (ex-)leden mijns inziens een soort schijnveiligheid voor leden van de raad van toezicht.8 Zijn er dan helemaal geen dechargemogelijkheden voor leden van de raad van toezicht, bijvoorbeeld decharge door andere interne of externe belanghebbenden van de stichting?

Zoals gezegd kent de stichting geen algemene vergadering aan wie het vermogen van de stichting uiteindelijk toekomt, maar zijn er soms wel concrete begunstigden en personen of instanties die hebben bijgedragen aan het stichtingsvermogen. Als de stichting een “derde orgaan” heeft, zoals een deelnemersraad, welk orgaan de bevoegdheid heeft om de jaarrekening vast te stellen, is het de vraag of statutair aan dat orgaan de bevoegdheid kan worden gegeven om namens de stichting decharge te verlenen aan leden van de raad van toezicht.

Bartman c.s. merken op wat betreft het verlenen van decharge aan bestuurders en leden van de raad van toezicht van stichtingen in de semipublieke sector, dat het instrument van interne aansprakelijkheid voor semipublieke instellingen van groot belang is, belangrijker dan dat van de externe aansprakelijkheid. Voor semipublieke instellingen geldt dat zij in belangrijke mate worden bekostigd of gefinancierd door de overheid. Zij menen dat het onredelijk zou zijn als decharge kan worden verleend door een stichtingsorgaan, waarmee afstand van een potentieel vorderingsrecht wordt gedaan, zonder dat de overheid daarbij betrokken is. Bartman c.s stellen om die reden voor om het Wetsvoorstel btrp op te nemen dat het besluit tot decharge geen rechtsgevolg heeft indien en zolang het overheidsorgaan dat de rechtspersoon in belangrijke mate financiert daarmee niet schriftelijk heeft ingestemd.9

Ik ben het eens met Bartman c.s. dat voor semipublieke instellingen, maar ook voor andere stichtingen die vermogen hebben dat voor een belangrijk deel is gevormd door overheidsgeld (zoals culturele instellingen), zou moeten gelden dat decharge slechts kan worden verleend indien de overheid daarmee instemt. Voor zover dit geregeld wordt, zou dit naar mijn mening niet in Boek 2 BW, maar in sectorregels geregeld moeten worden. Daarin kan bepaald worden dat, voor zover aan een stichtingsorgaan statutair de bevoegdheid tot het nemen van dechargebesluiten namens de stichting verleend wordt, dechargebesluiten goedkeuring behoeven van een overheidsinstantie of overheidsorgaan. Naar de mening van Bartman c.s. zou het voorstel voor semipublieke instellingen waarbij betrokkenheid van de overheid vereist is, de dechargeproblematiek in belangrijke mate opzijschuiven, mits uiteraard het verantwoordelijke overheidsorgaan zijn beslissing om in te stemmen met het dechargebesluit neemt op basis van voldoende adequate informatie en op basis van eigen gedegen onderzoek. Dat laatste zal naar mijn mening praktisch gezien lastig zijn: is de overheid bereid om eigen onderzoek te doen en leidt dit niet tot te veel overheidsinmenging?

Voor stichtingen die beschikken over vermogen dat voor een belangrijk deel bestaat uit geld van derden, zoals fondsenwervende instellingen (die donaties ontvangen) of claimstichtingen (die bijdragen van derden ontvangen), zou gedacht kunnen worden aan een bepaling in sectorregels die inhoudt dat aan een stichtingsorgaan slechts dechargebevoegdheid namens de stichting verleend kan worden, indien en voor zover dat orgaan bestaat uit of goedkeuring heeft verkregen van vertegenwoordigers van de geldgevers. Denk bijvoorbeeld aan een soort kascommissie.

Ook wat dat betreft is het echter sterk de vraag of statutair vastgelegde betrokkenheid bij het dechargebesluit van degenen die een bijdrage hebben geleverd aan het stichtingsvermogen in de praktijk haalbaar is. Een donateur van een fondsenwervende instelling of een gedupeerde die inschrijfgeld betaalt aan een claimstichting zal doorgaans een eenmalige bijdrage leveren en zal niet zitten te springen om een dergelijke betrokkenheid bij de stichting.