13.3.2 Kritiek op het gebrek aan keuzevrijheid

Het ontbreken van de mogelijkheid voor (het merendeel van de) beursvennootschappen om naar eigen voorkeur een lidstaat van herkomst — en daarmee een toezichthouder — te bepalen, is niet zonder commentaar gebleven.1 Volgens sommigen kan bijvoorbeeld worden betwijfeld of de toezichthouder van de lidstaat waarin een beursvennootschap haar statutaire zetel heeft wel altijd in de beste positie verkeert om toezicht te houden: "specific empirical evidence supporting the assertion of State of registered office superiority in this respect is difficult to find."2 Zelfs als al wordt aangenomen dat die toezichthouder wel in die positie verkeert, kan niet worden aangenomen dat de bij de toezichthouder van de lidstaat van herkomst veronderstelde "superior background knowledge of the issuer will outweigh the language difficulties", aldus Ferran.3 Omdat deze invulling van het beginsel van "de lidstaat van herkomst" tot gevolg heeft dat toezichthouders beschermd zijn tegen competitie bij het houden van toezicht, zal — zo stelt Ferran — bij toezichthouders sprake zijn van "lilde incentive to improve their effiency and effectiveness". Zij concludeert dan ook dat "the EU appears to have taken a backward step, imposing a rigid rule where there was previously an element of flexibility, and replacing a system that was not burdened with significant problems with one that offers at best uncertain net benefits."4

Hoewel de opvatting van Ferran dat de oude systematiek van het toezicht (op prospectussen) geen "significant problems" kende voor discussie vatbaar is5, heeft zij wel deels gelijk op een ander punt. Naar het oordeel van Ferran vinden de gewijzigde opvattingen in de Europese Unie over het aanknopingspunt voor het toezicht — aanknoping bij de statutaire zetel van beursvennootschappen op zijn minst gedeeltelijk hun oorsprong in "behind-the-scenes political machinations". Dit lijkt inderdaad het geval te zijn. Echter niet omdat, zoals Ferran meent, lidstaten bevreesd zouden zijn dat hun nationale toezichthouders zonder werk zouden komen te zitten wanneer aan beursvennootschappen de vrijheid zou worden toegekend om een toezichthouder en lidstaat van herkomst naar keuze te kiezen. De werkelijke vrees van lidstaten was — en is — naar mijn mening gelegen in de mogelijkheid dat de toenemende integratie van Europese effectenbeurzen tot gevolg heeft dat in een aantal lidstaten, binnen afzienbare termijn, geen effectenbeurs meer zal zijn gevestigd. Door als aanknopingspunt voor het toezicht op beursvennootschappen te bepalen dat de statutaire zetel van de beursvennootschap doorslaggevend is — en niet gekozen kan worden voor de toezichthouder van de locatie waar de effectenbeurs is gevestigd — wordt door lidstaten veilig gesteld dat ook indien op hun territoir geen effectenbeurs meer gevestigd is, hun (toezichthoudende) rol niet volledig is uitgespeeld.6

Daargelaten de precieze politieke bedoelingen van de lidstaten, is het gevolg van het aanknopen van de lidstaat van herkomst bij de statutaire zetel van beursvennootschappen in de richtlijnen van het FSAP dat de mogelijkheden voor het ontstaan van "toezichtscompetitie" op de naleving van de publicatieverplichtingen inderdaad beperkt (zullen) zijn.7