19.4.5 De rol voor de AFM in het leerstuk van prospectusaansprakelijkheid als gevolg van de Wet OHP

Sinds 15 oktober 2008 beschikt (ook) de AFM, als gevolg van de Wet OHP in combinatie met de Whc1, over de mogelijkheid om op te komen tegen "misleidende" prospectussen. Deze mogelijkheid is echter geen civielrechtelijke aansprakelijkheidsvordering, maar een bestuursrechtelijke. De AFM kan, indien naar haar oordeel een misleidend prospectus is gepubliceerd een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom op te leggen2 en deze beschikking openbaar maken.3 Deze "nieuwe" bevoegdheden van de AFM doen blijkens de wetsgeschiedenis geen afbreuk aan haar bevoegdheden uit hoofde van de Wft. Deze mogelijkheid voor de AFM moet blijkens de MvT op de Wet OHP als 'aanvulling' worden gezien: `[v]oor handhaving door de AFM van het verbod op oneerlijke handelspraktijken zal de sectorspecifieke wetgeving voorrang hebben boven de algemene regeling inzake de oneerlijke handelspraktijken.'4

Die "aanvulling" kan de AFM wel in een enigszins merkwaardige positie brengen. De AFM zal doorgaans in eerste instantie bevoegd zijn geweest om, voorafgaand aan de publicatie, het prospectus goed te keuren.5 Op basis van de Wft zal de AFM ofwel een aan haar voorgelegd prospectus goedkeuren, waarna de beursvennootschap van het goedgekeurde prospectus gebruik kan maken en van overtreding van art. 5:2 Wft geen sprake kan zijn, ofwel niet goedkeuren. Publiceert een beursvennootschap ondanks het ontbreken van de goedkeuring toch het prospectus, dan is sprake van overtreding van art. 5:2 Wft. In dat geval kan de AFM een bestuurlijke boete opleggen.6

De AFM beschikt op basis van de Wft niet over de bevoegdheid om nadat zij een prospectus heeft goedgekeurd, aan de opsteller daarvan een bestuurlijke boete op te leggen omdat de AFM, achteraf bezien, van mening is dat niet aan alle vereisten voor goedkeuring van het prospectus is voldaan. Mocht de AFM van mening zijn dat zich die situatie voordoet dan zal zij, zo zou ik menen, moeten overgaan tot intrekking van de verleende goedkeuring. Voor deze systematiek valt wel iets te zeggen. Het zou immers tot rechtsonzekerheid leiden indien de AFM eerst kan besluiten tot goedkeuring van een prospectus, doch deze vervolgens in materieel opzicht door boeteoplegging teniet doet, maar daarbij het goedkeuringsbesluit in stand houdt. Of de wetgever deze zienswijze deelt, valt niet met zekerheid te zeggen. Aan deze situatie is, bij mijn weten, noch in de totstandkomingsgeschiedenis van de Wft, noch in de oorspronkelijke implementatie van de Prospectusrichtlijn in de Wte 1995, expliciet aandacht besteed. De totstandkomingsgeschiedenis van de Wft biedt wel aanknopingspunten die deze zienswijze ondersteunen. Zo is, als gezegd, ten eerste in de Wft niet een bevoegdheid opgenomen voor de AFM tot oplegging van een bestuurlijke boete na verleende goedkeuring van een prospectus. Daarnaast is in de toelichting over de opbouw van hoofdstuk 5.1 van de Wft opgemerkt dat "[o]ver de handhaving van de in hoofdstuk 5.1 opgenomen voorschriften en het bepaalde in de prospectusverordening kan het volgende worden opgemerkt. Op de bepalingen inzake de vorm van het prospectus en de gegevens die moeten worden opgenomen in het prospectus wordt toegezien doordat op grond van artikel 5:9 alleen goedkeuring wordt verleend, indien wordt voldaan aan de in dat artikel opgesomde bepalingen (...) Ingeval van overtreding van de bepalingen die onder meer handelen over het algemeen verkrijgbaar stellen van prospectussen, reclame-uitingen en informatieverplichtingen kan de AFM ingevolge artikel 1:61 een bestuurlijke boete opleggen (cursv. J.B.S.H)."7 Uit deze passage kan naar mijn mening a contrario — en om die reden met enige slagen om de arm — worden afgeleid dat het een bewuste keuze van de wetgever is geweest om de AFM geen bevoegdheid te verlenen een bestuurlijke boete op te leggen na goedkeuring van het prospectus.

Sinds 15 oktober 2008 bestaat deze mogelijkheid ingevolge de (combinatie van de) Wet OHP en de Whc dus wel. Het gevolg daarvan is dat zich ook de hierboven beschreven rechtsonzekerheid kan voordoen over "de status" van een goedgekeurd prospectus indien de AFM van haar "aanvullende" bevoegdheid onder de Wet OPH en Whc gebruik maakt. Ik acht dat, gezien dit risico, geen wenselijke ontwikkeling.

Ook op andere punten kan hierdoor echter rechtsonzekerheid ontstaan. Bijvoorbeeld omdat het oordeel van de AFM wanneer sprake is van een "misleidend" prospectus (bestaande uit een misleidende omissie en leidende tot een misleidende handelspraktijk) voor toepassing van de Wet OPH uiteen kan lopen met dat van de civiele rechter.8 Daar komt bij dat de AFM zich in die situatie in een bepaald onhandige positie manoeuvreert. Er zal immers sprake moeten zijn van dusdanig gewijzigde omstandigheden dat de AFM, waar zij in eerste instantie nog besloot tot goedkeuring van het prospectus, nu tot het oordeel heeft moeten komen dat sprake is van een (beboetbare) misleidende handelspraktijk. Is van die gewijzigde omstandigheden geen sprake, dan lijkt er ofwel geen reden te zijn om — achteraf — alsnog een boete op te leggen, ofwel is de oorspronkelijke goedkeuring ten onrechte verleend. Met name die laatste situatie maakt de (aansprakelijkheids)positie van de AFM kwetsbaar. Om deze reden(en) verwacht ik niet dat de AFM veel van haar nieuwe, uit de Wet OHP en Whc voortvloeiende, bevoegdheid gebruik zal maken ter zake van goedgekeurde prospectussen.9 Gezien de bovengenoemde rechtsonzekerheid die dit mee zou brengen, behoeft men daarover overigens niet rouwig te zijn.